臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1136,20230725,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1136號

上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周聖瑋



選任辯護人 黃柏霖律師（法扶律師）
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣南投地方法院111年度重訴字第3號中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第274號；
移送併辦案號：同署111年度偵字第2084號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○殺人，處有期徒刑拾捌年；

又駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、甲○○與丙○○前為夫妻，已於民國109年1月22日經法院調解離婚，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。

甲○○前因對丙○○實施家庭暴力行為，經臺灣南投地方法院於109年1月22日以108年度家護字第412號民事通常保護令，裁定命甲○○不得對丙○○實施家庭暴力行為及騷擾行為，並應遠離丙○○當時之南投縣○○市○○○路000號0樓居所至少50公尺，且經南投縣政府警察局南投分局警員於109年2月7日對其執行保護令而知悉該保護令之內容。

甲○○明知南投縣○○市○○○路000號連棟透天建物為黃○○、丙○○共同居住之住宅（下稱本案住宅），該住宅1樓由黃○○經營緞帶工廠，屋內堆放大量之紙箱、棉質緞帶等易燃物品，及汽油係危險性極高之易燃物，可預見若於該住宅1樓內潑灑汽油再以打火機點燃之方式縱火，極可能迅速延燒而燒燬該現供人使用之住宅及其內物品，而將汽油潑灑於人之身體上再以火引燃，會造成使人遭火焰燒死之結果，仍基於違反保護令之犯意、放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意及以放火方式殺害黃○○、丙○○2人之犯意，於110年12月26日12時24分許，騎乘其母親王○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車前往南投縣○○市○○路00號之臺灣中油股份有限公司(下稱中油)南崗工業區加油站，持1桶白色塑膠桶盛裝所購買新臺幣（下同）208元之92無鉛汽油（約7.5公升）後，先前往南投縣○○市○○○路000號之「晶豪舒壓會館」店內唱歌並飲用高粱酒，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，仍於同日14時40分許，騎乘上述機車攜帶上開汽油桶到本案住宅外，下車後即打開該汽油桶之蓋子、頭戴白色安全帽快步進入屋內1樓，見丙○○、黃○○正在從事緞帶加工，甲○○旋即喊稱「討客兄」、「要給你們死」（台語）等語，並朝屋內緞帶加工機臺左右潑灑汽油，再往丙○○、黃○○身上潑灑，黃○○見狀立即持棒球棍上前阻止而與甲○○發生扭打，並叫丙○○快逃報警，丙○○趁隙奔逃至屋外，惟黃○○身材較甲○○矮小，遭甲○○壓制在地，甲○○旋持自備之打火機1只(未扣案)朝屋內地上及黃○○身上所潑之汽油點火，瞬間引燃汽油發生爆燃，使黃○○身上受潑汽油迅速燃燒，因而受有頭頸部、前後軀幹及四肢第二至三度燒傷占全身體表面積60％併雙上肢及胸頸部深度燙傷腔室症候群之嚴重傷勢，甲○○自己亦受火流波及而受有雙側前臂及雙側膝部二度燒傷占全身體表面積18％之傷勢，並引燃屋內之緞帶材料、加工機具、紙箱及丙○○所有停放於本案住宅1樓室內之車號000-000號普通重型機車（登記車主為丙○○之父親陳○○）1輛等物品，火勢由本案住宅1樓作業區西側部分東北側、西北側及南側地板附近燃燒後向南投縣○○市○○○路000號住宅延燒，造成本案住宅1樓作業區牆面剝落及燻黑、內部物品大面積燒燬、1樓廚房及倉庫、2樓倉庫、3樓西側倉庫及臥室、東側倉庫、4樓西側倉庫及臥室、神明廳均受濃煙燻黑，南投縣○○市○○○路000號1樓騎樓及倉庫上方受濃煙燻黑，致生公共危險。

甲○○縱火後，丙○○雖已自本案住宅逃出至毗鄰之電動自行車店躲避，其仍承前殺害丙○○之犯意，追至該處徒手抱住丙○○，持打火機欲點燃丙○○身上遭潑汽油之衣物，因丙○○掙扎反抗，甲○○改伸手攻擊丙○○，並以手掐住丙○○的脖子，店內人員林詩健遂出聲喝止並將甲○○拉開，丙○○乃趁隙衝出店外得以逃脫，甲○○即以上開方式著手殺害丙○○而對之實施身體及精神上不法侵害行為，違反前揭保護令，幸未造成丙○○死亡而未遂，丙○○旋撥打電話報警並立即前往南投縣政府警察局南投分局半山派出所（下稱半山派出所）報案。

嗣經南投縣○○市○○○路000號附近居民以水柱協助滅火及消防人員獲報後前來滅火，而未發生燒燬現供人使用住宅之結果。

警員據報到場後，嚴重燒傷之黃○○當場指稱甲○○縱火，甲○○始於經警詢問後坦承縱火，並由救護人員將受傷之甲○○送往衛生福利部南投醫院急診救治後逮捕，且於同日16時16分許測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.45毫克。

惟黃○○遭火燒傷後，經送衛生福利部南投醫院急診再轉送童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）救治，仍於111年1月7日7時不治死亡。

二、案經丙○○、黃○○之子丁○○、黃○○之女戊○○委由莊慶洲律師告訴及乙○○（即本案住宅屋主）訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官相驗後簽分偵查移送併辦。

理 由

壹、證據能力之說明：本判決下述所引用上訴人即被告甲○○(下稱被告)以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆表示無意見亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

至本案所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第147、163頁)，核與證人即告訴人丙○○於原審審理中之證述（原審卷三第308-316頁），證人林詩健於警詢及偵查中之證述（警卷第32-34頁、他卷第139-143頁）、證人林吉基於消防局之訪談陳述（110偵274號卷二第40-41頁）相符，並有南投縣政府警察局南投分局酒精測定紀錄表1份(警卷第47頁)、家庭暴力通報表1份(警卷第48-49頁)、台灣親密關係暴力危險評估表(TIPVDA)1份(警卷第50頁)、原審法院108年度家護字第412號民事通常保護令1份(警卷第51-54頁)、保護令執行資料1份(警卷第55-56頁)、南投縣政府警察局南投分局保護令執行紀錄表1份(警卷第57-58頁)、案發現場照片109張(警卷第62-83頁；

原審卷一第93-125頁)、警方帶同被告還原案發現場之照片13張(警卷第86-89頁、原審卷一第135-137頁上半)、監視器影像時序表及照片資料1份(警卷第90-102頁)、房屋租賃契約書1份(警卷第103-106頁)、成人保護案件通報表4份(他卷第126-134頁)、衛生福利部南投醫院診斷證明書1份(110偵274號卷一第26頁)、童綜合醫療病危通知、一般診斷書、門診收據各1份(相卷第19頁；

110偵274號卷一第65-66頁)、醫療費用明細2份(110偵274號卷一第67頁)、病歷摘要、急診病歷(含傷勢照片18張)、急診醫囑單、急診病程紀錄、血液、生化檢驗結果、心電圖各1份(相卷第20-29頁)、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1108047968號鑑定書1份(110偵274號卷一第68頁)、車號查詢機車車籍資料2份(110偵274號卷一第77-78頁)、南投縣政府消防局投消調字第1110001339號函暨110年12月26日14時51分南投縣○○市○○○路000號及637號住宅火災案「火災原因調查鑑定書」各1份(110偵274號卷二第3-114頁)、南投縣政府警察局南投分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書1份(相卷第7-8頁)、勘(相)驗筆錄1份(相卷第131頁)、臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）相驗屍體證明書1份(110偵274號卷一第62頁；

相卷第143頁；

原審卷一第83頁)、檢驗報告書1份(相卷第135-138頁反面)、解剖筆錄1份(相卷第140頁)、屍體解剖報告書1份(原審卷一第73-79頁)、相驗照片51張(相卷第147-153頁；

原審卷一第142-154頁)、解剖照片40張(相卷第155-164頁)、法務部法醫研究所法醫毒字第1116100581號毒物化學鑑定書1份(相卷第167頁)、南投地檢署檢察官111年度相字第14號相驗報告書1份(111偵2084號卷第3-4頁)、南投縣政府警察局刑案現場勘察報告1份(原審卷一第87-167頁)、案發現場示意圖1份(原審卷一第91頁)、火災調查人員採證照片9張(原審卷一第137頁下半-141頁)、刑事案件證物採驗紀錄表3份(原審卷一第155-159頁)、南投縣政府警察局勘察採證同意書2份(原審卷一第161-163頁)、刑案現場證物清單2份(原審卷一第165-167頁)、內政部消防署消署調字第1110900025號函暨火災證物鑑定報告各1份(原審卷一第181-183頁)在卷可參，且有丙○○案發時穿著之衣物3件、被告案發時所穿著背心1件、中油電子發票證明聯1張扣案為證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、刑法上之故意，依第13條第1項及第2項之規定，分為直接故意(或確定故意)與間接故意(或不確定故意)二種。

前者，指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生(實現)該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；

後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生(實現)之可能，因該犯罪事實之發生(實現)不違背其本意，乃予容認，任其發生(實現)之情形而言，二者並非相同。

但不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；

而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱；

不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」(最高法院112年度台上字第1962號、103年度台上字第2320號判決意旨參照)。

經查：㈠被告前於108年8月間，曾因懷疑丙○○與其他異性有不正常往來關係，雙方為此發生口角，被告遂持「鹽酸」朝丙○○潑灑，致其身體多處受有二度燒傷之傷害，經法院判決罪刑後入監執行，於110年8月17日縮短刑期執行完畢，有本院109年度上訴字第464號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表(原審卷一第223至231頁；

本院卷第65至66頁)在卷可稽。

被告出監時雖已與丙○○離異，但於出監後仍與丙○○保有聯繫，對於丙○○受雇於黃○○並與黃○○同居甚為不滿，更曾以通訊軟體Line向丙○○稱：「如果你一定要在那邊做我禮拜天之前一定會行動」、「心意已決」、「不相信我們可以試試看」、「反正我不會被關就一起死而已」，有被告與丙○○間之Line對話紀錄（原審卷二第377-379頁）附卷可參，被告於警詢中亦自承：黃○○、丙○○欺瞞我，丙○○早就跟黃○○外遇，丙○○還一直跟我糾纏，我氣不過才這樣做，為了他們的事情我吃了2年多的安眠藥，加上之前我告妨害家庭案件都沒起訴，所以我才生氣等語（警卷第8-9頁）。

是被告已有因懷疑丙○○與異性交往而傷害丙○○之前例，於本案事發前，又對黃○○、丙○○交往同居心生怨妒，被告自具有致黃○○、丙○○於死之殺人動機。

又被告於上開時、地進入本案住宅1樓隨即持汽油朝黃○○、丙○○潑灑，且被告於警詢時亦供稱：「（問：據被害人丙○○稱，你當時潑灑汽油時有朝他們說『 我要給你們死』，有無此事？）有。」

等語(警卷第8頁)，而汽油係危險性極高之易燃物，依一般社會通念，將汽油潑灑於人之身體上，再以打火機點燃，會導致人死亡，被告係具正常智識經驗之成年人，對上情當知之甚稔，對於此殺人之構成要件結果實現可能性，應認有「相當把握」之預測，仍對黃○○、丙○○潑灑汽油，且造成黃○○遭被告以打火機引燃之火勢嚴重燒傷不治死亡，復追至原已逃出屋外之丙○○所在之處欲朝渾身沾滿汽油之丙○○以打火機點燃，雖因丙○○反抗掙扎未能成功，猶出手掐住丙○○的脖子，被告確有殺害黃○○、丙○○之直接故意，應無疑義。

㈡證人丙○○於原審審理時證稱：被告在事發前已經多次前往我當時居住地灑冥紙、丟雞蛋等語（原審卷三第316頁），被告於原審審理中亦自承：我不是第1次進去黃○○店內，在尚未與丙○○離婚時，我曾經帶小孩進去裡面2、3次找丙○○等語（原審卷三第316頁），足認被告於本案事發前已知悉丙○○與黃○○同住在本案住宅，並曾多次前往該處；

另本案住宅門口堆放數件紙箱、緞帶織料，有本案案發後之現場照片10張（警卷第64-68頁）附卷可參，故被告也知悉本案住宅為黃○○、丙○○從事緞帶加工之場所，屋外又可見擺放紙箱之易燃物品，被告為有正常智識經驗之人，自可預見在密閉、擺放眾多易燃物品之房屋內潑灑汽油後點火，極易瞬間引發劇烈火勢，且在四周易燃物品助勢下，更有使屋內火勢益加猛烈，而延燒至本案住宅使之燒燬之可能性，然被告為以放火方式殺害黃○○、丙○○2人，仍持購入7.5公升的大量汽油，部分朝黃○○、丙○○身上潑灑外，其餘朝屋內機臺、地板等處潑灑，並以打火機引火點燃，足認被告縱使可預見所為將會導致現供人使用之本案住宅之燒燬結果發生，惟其發生並不違背其本意，被告有放火燒燬現供人使用之住宅之不確定故意至明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪之說明：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第185條之3規定於111年1月28日修正公布，並自同年月30日生效，修正後刑法第185條之3第1項第1款規定「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，而修正前刑法第185條之3第1項第1款規定「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，新法對被告並非有利，是本案被告駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之犯行，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定論處。

二、家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此為家庭暴力防治法第2條第1款、第2款所明定。

本案被告與丙○○原為夫妻，於109年1月22日經法院調解離婚，2人屬家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員，被告殺害丙○○未遂之行為，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，因家庭暴力防治法並無相當罰則規定，應回歸刑法規定予以論罪科刑。

三、又刑法第173條第1項放火罪所稱之「燒燬」，係指燃燒結果，致標的喪失效用而言；

即必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能論以放火既遂。

被告於本案住宅所放之火勢，造成該住宅1樓作業區牆面剝落及燻黑、內部物品大面積燒燬、1樓廚房及倉庫、2樓倉庫、3樓西側倉庫及臥室、東側倉庫、4樓西側倉庫及臥室、神明廳均受濃煙燻黑，然未達該住宅構成之重要部分喪失效用之程度，而屬未遂。

四、核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、第271條第1項之殺人罪（黃○○部分）、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（丙○○部分）、家庭暴力防治法第61條第1、4款之違反保護令罪及修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪。

被告為放火殺人而事先購妥汽油之預備放火及預備殺人之行為，當應分別為其後之實施放火及實施殺人行為所吸收，均不另論罪。

公訴意旨雖認被告放火燒燬本案住宅部分，應成立刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅既遂罪，惟其放火行為，未達使房屋本身喪失效用之程度，應屬未遂，然此部分僅屬行為態樣之不同，未涉及罪名變更，無變更起訴法條問題。

五、又刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括牆垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。

故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪。

公訴意旨認被告上開放火行為，致他人非住宅之所有物遭燒燬，亦成立刑法第175條第1項之放火燒燬住宅以外之他人所有物罪，尚有未洽。

六、公訴意旨另認被告尚涉犯刑法第304條第1項之強制罪，且認被告對丙○○係以一行為犯殺人未遂、違反保護令及強制等3罪名，惟其並未指明「強制」罪的犯罪事實，況被告於殺害丙○○之過程中縱有對之為強制行為，應屬其所犯殺人未遂罪之部分行為，無另成立強制罪之餘地。

七、按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言。

如其行為有交錯、重疊或其他依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後者，則屬一行為觸犯數罪名，而應依想像競合犯論擬(最高法院111年度台上字第4535號判決意旨參照)。

本案依被告下車打開汽油桶進入本案住宅朝屋內緞帶加工機臺左右潑灑汽油，再往丙○○、黃○○身上潑灑之手段，及初始並無刻意區分攻擊對象等情觀之，足認被告顯係出於對丙○○、黃○○之集體恨意，而擬以潑灑汽油並加以點燃之放火方式對該2人達其報復殺害目的，僅因丙○○於遭被告潑灑汽油後先行逃離本案住宅，被告始於以打火機引火點燃在本案住宅內及被害人黃○○身上預潑之汽油後，又追出本案住宅外攻擊丙○○，且仍試圖引燃丙○○身上受潑汽油，此舉乃承前殺害丙○○之犯意而非另行起意，被告於密接時、地放火並殺害丙○○、黃○○之行為間，有交錯、重疊，依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後，是被告上開所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、殺人罪、殺人未遂罪、違反保護令罪，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人罪處斷。

公訴意旨認被告對黃○○所犯之殺人罪及對丙○○所犯之殺人未遂罪應分論併罰，容有誤會。

八、被告所犯殺人罪及駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

九、臺灣南投地方檢察署111年度偵字第2084號於原審移送併辦部分，與本案起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自應併予審理。

十、刑之加重減輕：㈠被告前因傷害案件，經臺灣南投地方法院以108年度訴字第237號判決判處有期徒刑1年8月，嗣經本院以109年度上訴字第464號判決將原審判決撤銷，改判處有期徒刑1年2月，復經最高法院以109年度台上字第4405號判決駁回上訴確定；

又因不能安全駕駛案件，經臺灣南投地方法院以108年度投交簡294號判決判處有期徒刑2月確定，上開2案經本院以109年度聲字第2936號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於110年8月17日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

又被告構成累犯並應加重其刑，業據檢察官於起訴書、原審及本院審理時具體主張(原審卷三第332頁；

本院卷第163頁)，並引用上開被告前案紀錄表為證，被告及其等辯護人對該前案紀錄表所載亦不爭執(見本院卷第163頁)，本院考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，卻仍未戒慎其行，反無視法律嚴厲禁制，再為本案犯行，足徵並未真正悛悔改過，有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依其本案所犯情節，亦查無司法院釋字第775號解釋所指，個案應量處最低法定刑度，又無法適用刑法第59條減輕其刑之規定，致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則之情形，是被告所犯上開2罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡被告已著手於殺人（丙○○部分）、放火燒燬現供人使用之住宅犯行之實行而不遂，均為未遂犯，原得依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，因想像競合關係而從一重論以殺人罪，其得減輕部分，於量刑時併予審酌。

㈢刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員（下稱偵查機關）知悉犯罪事實及犯人之前，向偵查機關坦承犯行，並接受法院之裁判者而言。

苟偵查機關已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，乃為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以偵查機關確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之懷疑者，亦屬發覺。

依案發當日到場警員陳盈穎於原審審理時證述：當日我到場時，被告沒有和我說話，但我不曉得被告是否有與我同事交談，黃○○當時燒傷，但他還是站著，一直指被告說「是你」、「是你」等語（原審卷三第318-321頁）；

證人丙○○於原審審理時亦證稱：我從隔壁的電動自行車店逃出來後，就邊走邊跑去半山派出所，他們警車就到場，後來消防車也到，我就一直跑去派出所裡面，案發地點距離半山派出所滿近，下去過一個紅綠燈，左轉下去過幾公尺就到，我到派出所時就說被告在那邊，失火了，叫警員快點去等語（原審卷三第312-313頁），原審另函詢半山派出所本案查獲經過，經該所覆以：警員接獲勤務中心指派後前往本案住宅，到場時黃○○即向警方指稱被告為本案火警之放火者，另丙○○亦已親自至該所報稱遭其前夫即被告縱火，值班警員立即以電話通知到場警員被告為本案之犯罪行為人，經警現場盤問後，被告始坦承放火，並在被告身上扣得打火機及加油站發票；

現場除黃○○傷勢最嚴重外，被告身上亦有明顯燒傷且情緒激動，警方能確認黃○○向警員所稱被告為縱火者有極高可信度，有職務報告1份（原審卷一第482頁）在卷可查，基上，被告向警方坦承放火前，具犯罪偵查權限之警員已因報案到場處理查知犯罪及犯罪嫌疑人，自不符合自首「犯罪未發覺前」之要件。

㈣依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。

行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決參照）。

被告於原審審理時供稱因長期服用安眠藥致有行為時辨識能力降低之情形，經原審依職權囑託衛生福利部草屯療養院(下稱草屯療養院)對被告為行為時精神能力鑑定，該院綜合被告過去生活史及疾病史、案件經過等，鑑定被告之身體、精神狀態以及心裡評估，認為：「鑑定期間，周員未有明顯精神症狀，對問題可切題回應，語言理解能力、現實感未見明顯缺損。

根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版(The Diagnostic and StatisticalManual of Mental Disorders，Fifth Edition)診斷準則，周員之精神科診斷為：1.酒精使用障礙症。

2.安非他命使用障礙症。

3.適應障礙症，需考慮酒精引起的憂鬱疾患。

憂鬱症可能對患者的情緒、生活表現產生影響，但極少影響患者的控制與辨識能力；

而在酒精對本案的影響中，周員於案發當時尚可騎車前往被害人家中理論，並且遂行殺人縱火等犯罪行為，案發後亦可詳細描述當天的犯案過程，未有明顯酒精中毒之症狀如肢體不協調、言語不清、步伐不穩、記憶力減損、呆滯或昏迷不醒等等，綜合以上所述，難認其當日受到酒精或精神疾病之影響而有控制或辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形。」

，有草屯療養院112年1月9日草療精字第1120000453號函檢送之刑事鑑定報告書(原審卷3第173-185頁)在卷可考。

經檢視卷附精神鑑定報告，鑑定人對於如何實施鑑定之經過及施測方法等均有完整敘述，對如何判定鑑定結論之過程亦以相當文字為完整說明，並非僅有簡單結論而已，其專業性無庸置疑。

且被告於本院準備及審理程序進行時，對法院就本案訊問之相關問題內容，均能了解明白其意義，應對亦屬正常，就形式上觀察，其外在行為之表現，與上開精神鑑定報告對被告之描述堪稱相合，且檢視被告歷次警詢、偵訊及原審筆錄，亦發現被告對於問話之內容確實均能理解，並無答非所問等明顯異常之處；

又被告於犯案之際，並非漫無目的，盲目對無關之人任意攻擊，而係持自備之塑膠桶先前往加油站購買汽油，隨後再前往黃○○、丙○○所在處所朝該2人分別潑灑汽油，過程中見黃○○持棒球棍反制時，猶與黃○○互相扭打，並自口袋內取出打火機點燃，顯然被告有遂行其放火計畫之意識，其後被告更追至丙○○逃往之隔壁電動自行車店，欲朝丙○○身上點火，即便因丙○○掙扎而不遂，被告猶用手掐住丙○○的脖子，益見被告行為當時對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度，未有顯然減退之情。

綜核上情，上開草屯療養院所為之專業精神鑑定結論可以採信，難認被告於案發當時有因精神障礙或其他心智缺陷而不能辦識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，自無刑法第19條第1、2項規定之適用。

肆、撤銷改判及科刑之審酌：

一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所犯殺人罪及殺人未遂罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應論以一罪，原審認應分論併罰，進而定其應執行刑，容有未洽；

㈡檢察官於原審移送併辦部分，與已起訴部分之犯罪事實相同，為同一案件，自得依法併予審理，原審判決理由欄內漏未就移送併辦部分予以論述，亦有未當；

㈢原判決關於被告所犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪，於理由欄中漏未說明量刑審酌事由，致其量刑失所依據，理由已有不備；

且被告前曾2次因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣南投地方法院分別以108年度投交簡字第294號判處有期徒刑2月、109年度投交簡字第169號判處有期徒刑5月確定，並均已執行完畢，被告本案此部分犯行係在上址「晶豪舒壓會館」店內飲用高粱酒後，旋即騎乘機車上路，與其前次於臺灣南投地方法院109年度投交簡字第169號判決所載行為模式幾乎相同，被告本案經警測得之吐氣所含酒精濃度每公升0.45毫克亦高於上述前次案件之每公升0.38毫克，原判決就本案僅判處有期徒刑4月，較前次犯同一罪名經法院判處之刑度為低，其量刑似難收一般及特別預防之效果，尚嫌欠洽；

㈣原判決於理由欄說明扣案之打火機1只據被告供述與放火行為無關，無從宣告沒收(見原判決第19頁第3至5行)，固無不合(詳如後述伍、沒收部分)，然又將該扣案之打火機1只作為認定被告犯罪事實所憑之證物(見原判決第7頁第2至3行)，理由有所矛盾，自有違誤。

檢察官上訴指摘原審就殺人罪及殺人未遂罪量刑過輕、未就扣案之打火機1只宣告沒收有誤，雖無可採，然上訴指摘原判決就被告所犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪量刑較前案為輕，難認妥適，為有理由；

被告上訴爭執罪數之認定，亦有理由，且原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、科刑審酌之說明： 爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事由如下：㈠殺人罪部分： ⒈犯罪之動機、目的、所受刺激、與被害人之關係：被告與丙○○曾為夫妻，行為時已離異，黃○○更與被告間無何深仇大恨，充其量只係丙○○離婚後交往之對象而已，被告自述不滿黃○○、丙○○交往並同居，認為丙○○在雙方仍有婚姻關係時即對婚姻不忠，且在前案執行完畢出監後，丙○○一方面答應與其復合，卻仍在黃○○承租之緞帶工廠繼續工作，被告對黃○○、丙○○之另案訴訟又未符合預期，遂萌生殺人動機。

惟被告與丙○○於案發時已無婚姻關係，丙○○是否在離婚前即有外遇，均係被告個人推測，被告縱因與丙○○感情問題而自覺委屈，然並非重大難解之仇恨，且被告行為時並未有何受黃○○、丙○○之言語或外在行為刺激，被告顯非一時衝動，臨時起意，僅圖排解自己鬱結已久之負面情緒進而訴諸暴力，無從認有何從輕量處之情。

⒉犯罪之手段：放火殺人為社會難容之犯罪手段，其原因在於被害人可能因此遭受難以想像之痛苦與驚恐，其手段之殘酷尤為一般人所不忍卒睹，而以放火為殺人手段者，除有難以控制精神狀況之病態性犯罪外，多有報復、洩恨之主觀心理，期望藉由放火對被害人帶來之痛苦以滿足行為人仇恨之心態，是以此等手段為殺人行為者，惡性本屬重大，如再慮及放火行為可能產生之延燒現象，並非放火者所能控制，一旦失控延燒，更可能波及無辜之人，危害性不容小覷。

被告持自備之塑膠桶購買汽油後，前往本案住宅朝屋內之機臺以及黃○○、丙○○潑灑，並在油氣四溢之空間內持打火機點火引發火勢，於見丙○○逃出屋外後，又追往丙○○所在之處欲引燃其身上汽油，其致人於死之執念甚堅，自應嚴加責難。

⒊犯罪所生之損害：被告本案所為造成黃○○身體多處受有二至三度燒傷，燒傷面積達全身體表面積60％，燒傷程度嚴重，黃○○經緊急送醫救治後，仍因傷重不治死亡，喪失寶貴生命，且承受之痛苦與折磨至鉅，更令黃○○家屬驟失至親，悲痛萬分，至於丙○○雖倖免於難，然其身心受創之程度亦非輕微，復無端造成本案住宅之所有人乙○○需花費時間、金錢修繕遭火燒之房屋，足認被告犯罪所生損害重大。

⒋被告之生活狀況：被告正值中壯年，過去與父母、弟弟一家及兩名兒子同住，其父親為裝潢工人退休，母親為家管，被告排行老大。

被告與丙○○婚後育有3子1女，離婚後扶養次子、三子，長子、長女由丙○○撫養，被告母親雖為被告之主要支持者，但對於被告之行為無法提供適當的管教或勸導，對被告長期飲酒、吸毒、家暴等行為問題束手無策，整體而言家庭支持度有限。

⒌被告之品行：被告除前述構成累犯之前案紀錄外（構成累犯部分不重複評價），另曾於102年間均因施用第二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑5月、5月確定，於109年間因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院判處有期徒刑5月，素行並非良好。

⒍被告之智識程度：被告就學時期成績不佳，多為班上倒數，時常抱怨課業太難、聽不懂，上課時間時常翹課，跟朋友一起出外打電動、打撞球，國中時期開始接觸安非他命，高中時期開始接觸海洛因，往來多為毒友，高三時因感情問題休學，最高學歷為高中肆業。

被告在學期間，學業表現雖不佳，但據草屯療養院之鑑定紀錄，其注意力可集中、定向感、判斷力、記憶力、抽象思考能力無明顯異常，言語表達與理解能力佳，可切題回答問題，語言理解能力、現實感未見明顯缺損，是被告具有一般正常人之智識程度。

⒎犯罪後之態度：被告犯後雖因罪證明確而於本院坦承犯行，並提出抄寫經書之證明，惟其於原審未坦認全部犯行，且迄未與黃○○之家屬或丙○○達成和解或賠償，亦未賠償屋主乙○○之損害，並考量被告於原審審理期間為精神鑑定時，更提及「我覺得我被關了一年八個月，該還的都已經還了」、「希望回到通姦尚未除罪化的時候，讓前妻及其男友坐牢」、「要去閻羅王面前討論誰對誰錯」，鑑定報告書中另載明略以：案發之後，被告覺得自己對於前妻、前妻男友仍然沒有完全消氣，認為過程中前妻沒有受到懲罰不公平，對前妻仍有報復的心理，對於死者的家屬，則認為對方提出的和解金太貴，自己無法負擔，並且認為對方與死者的生活早就十分疏遠，雙方應該沒什麼感情，不應該提出如此昂貴的和解金；

犯案後，被告對自身行為毫無悔意，多怪罪他人的不是而未反省自身在婚姻當中問題，難以反省自身的不當之處，需考慮其後續對前妻可能有報復行為等語(原審卷三第181、183頁)，難認被告確已深切反省悔過。

㈡駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪部分： 被告曾有2次因酒後駕車之公共危險案件，經法院先後判處罪刑確定並執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足見其對於飲酒後酒精濃度超出一定標準，不得駕駛動力交通工具之法律規範，知之甚稔，猶不知警惕，第3次為本案酒後駕車上路之犯行，顯漠視一般往來之公眾及駕駛人之用路安全，圖存僥倖之心態可議，行為實不可取，兼衡其經測得之吐氣所含酒精濃度為每公升0.45毫克、上開肆、二、㈠4至6所載之生活狀況、品行（構成累犯部分不重複評價）、智識程度及犯後坦承犯行之態度。

㈢綜上各情，衡酌上揭所述被告之犯罪動機、目的、所受刺激、與被害人之關係、犯罪手段、犯罪所生之損害、生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，並考量被告所犯放火燒燬現供使用之住宅未遂罪、殺人未遂罪均符合刑法第25條第2項減刑規定等一切具體情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪部分諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

伍、沒收部分：經警在被告身上扣得之綠色打火機1只雖屬被告所有，然被告陳稱非供本案犯罪所用，並表示犯案所用之打火機已丟棄在現場等語（本院卷第161-162頁），復無證據足資證明係本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收。

至扣案被告案發時穿著之背心、中油電子發票證明聯雖均為被告所有，然與本件犯罪無直接關聯性，無從認係供本案犯罪所用，亦均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡岱霖提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅

以上正本證明與原本無異。
公共危險部分不得上訴，其餘部分得上訴。
如不服本判決得上訴的部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 巧 玲

中 華 民 國 112 年 7 月 25 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

中華民國刑法第173條
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

修正前刑法第185條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二
十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。