臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1275,20230727,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1275號
上 訴 人
即 被 告 謝世彥
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第535號中華民國112年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度毒偵字第799號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國110年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於111年1月12日釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第107號為不起訴處分確定。

詎其未思戒除毒癮，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之111年7月11日上午10時許，在其位於南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處房間內，基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

另於111年7月11日下午6時許為警採尿時起回溯96小時內之某時點（不含公權力拘束期間），在上開住處，基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器，燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於111年7月11日下午3時44分許，為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票至乙○○上址住處執行搜索，當場查扣供其施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.1574公克、1.1743公克），復徵其同意而於同日下午6時許採集其尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署偵查起訴。

理 由

一、程序事項之說明按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告乙○○前於110年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於111年1月12日釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第107號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本案施用第一級、第二級毒品犯行，係在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯，依法應逕行追訴，無再行適用觀察勒戒之餘地，是檢察官逕行起訴，即屬適法。

二、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院準備程序時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第82至84頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於原審審理及本院準備程序時均坦承不諱（見原審卷第165頁，本院卷第82頁），並有現場及扣押物照片（見警卷第23至29頁）；

欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽（見毒偵卷第15、59頁），及扣案之海洛因毒品2包為憑，被告上開任意性自白核與事實相符，而堪採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。

四、論罪及法律適用之說明 ㈠查海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡被告為供施用而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開2罪，施用毒品之種類及施用方式均不同，施用時間亦屬可分，應認其犯意各別、行為互殊，而予分論併罰。

㈣被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣南投地方法院以107年度聲字第53號裁定定應執行有期徒刑1年10月，及同院107年度審訴字第248號判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣被告入監接續執行上開案件後，於109年5月6日因縮短刑期假釋出監，110年3月6日假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官於本院審理時陳明，並就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明之方法（見本院卷第102至103頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第31至62頁），是被告於前揭徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，復經本院依司法院釋字第775號解釋意旨，斟酌被告於前案執行徒刑完畢後不久，即再犯本案罪質相同之施用毒品犯行，足見前次刑罰並未對之產生預期之嚇阻或教化效果，其刑罰反應能力薄弱，且具特別惡性，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴駁回之說明被告上訴意旨雖以原審量刑過重，請求撤銷原判決並從輕量刑等語。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當。

經查，原審就本案量刑已以被告之責任為基礎，審酌「被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用第一、二級毒品等罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品手段、施用毒品乃自戕一己身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，暨其智識程度及家庭經濟生活情況」等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，經核其認事用法並無違誤，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。

五、沒收之說明㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表所示之第一級毒品海洛因2包，係供被告施用所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。

另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收銷燬之諭知。

㈡本案其餘扣案物，並無證據證明與被告本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。

六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴，施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
【附表】
編號 扣案物 備註 1 海洛因1包 驗前淨重：0.1631公克 驗餘淨重：0.1574公克 2 海洛因1包 驗前淨重：1.3275公克 驗餘淨重：1.1743公克