臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,1288,20230706,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1288號

上 訴 人
即 被 告 廖惟䄱




指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2147號中華民國112年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36159號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

壹、本院審判範圍之說明按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。

依被告所提「上訴暨上訴理由書」之內容，及被告、辯護人於本院審理期間所為之主張，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第13至14、58頁），並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

貳、本案據以審查量刑當否之原判決所認定之犯罪事實及罪名

一、原判決認定之犯罪事實被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得任意販賣、持有，猶意圖營利：㈠基於販賣第二級毒品之犯意，以臉書MESSENGER通訊軟體與廖祐賢聯絡後，於民國111年8月2日晚間9時許，在臺中市○里區○○路00巷00號「全家便利商店大里大金店」前乙○○所駕駛之小客車內，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣並交付1包甲基安非他命予廖祐賢得手。

嗣廖祐賢於111年8月3日晚間經警盤查後逮捕，扣得甲基安非他命1包（毛重0.5公克，驗前淨重0.3646公克）。

㈡廖祐賢於111年8月3日晚間經警盤查逮捕而查獲施用、持有甲基安非他命，向警方供出毒品來源為被告，並配合警方於111年8月23日中午12時55分許，以臉書MESSENGER通訊軟體向被告佯稱欲再次購毒，經被告基於販賣第二級毒品之犯意，回覆「你家可以啊」、「等等就過去了」、「你帶一個袋子下來可以嗎」等語，而約定再次以2000元之價格，販賣約0.5公克甲基安非他命予廖祐賢後，被告即於同日下午2時7分許駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，依約前往臺中市○里區○○街00號前即廖祐賢居所附近，並在該車內，收取廖祐賢交付之2000元，復將0.5公克甲基安非他命交付予廖祐賢時，為埋伏之警方當場查獲而未能完成交易，並扣得如附表編號1至3所示之物，而悉上情。

二、原判決認定之罪名核被告就前揭一、㈠及㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

參、刑罰減輕事由

一、被告於偵查及歷次審判中就其販賣第二級毒品犯行均自白犯罪（見偵卷第28至29、136至137頁，原審卷第106頁，本院卷第58、64頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

二、又被告就一、㈡所示之犯罪事實，已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，應依刑法第25條第2項規定，就此部分犯行依既遂犯之刑度減輕其刑，並遞減輕之。

三、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。

本件被告犯行雖不可與一般毒品大盤商、中盤商之長期、大量販賣毒品模式相比，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，被告竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其犯罪之動機、目的及手段，實屬可責，犯罪對於國家社會所造成之損害，亦非輕微；

又被告上開2次犯行分別經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，其法定最低處斷刑分別為有期徒刑為5年及2年6月，相較於販賣第二級毒品之法定最低本刑有期徒刑10年，已非甚重。

是本院考量被告上開所犯罪名之處斷刑與其犯罪情節後，認並無情輕法重之特殊狀況，在客觀上亦不足以引起一般人普遍之同情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

肆、本院駁回上訴之說明

一、被告上訴及辯護意旨雖以：被告因年輕思慮未周而為本件犯行，於犯罪後即坦承犯行，未浪費司法資源，犯罪後態度甚佳；

且請考量被告2次犯行之密接性、本案販賣對象僅1人、販賣金額及數量均不大，對於社會造成之危害尚屬輕微，及被告尚有2名未成年子女待扶養等情狀，依刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第13至14、65頁）。

二、惟查：本案並無情輕法重之特殊狀況，在客觀上亦不足以引起一般人普遍之同情，而無依刑法第59條規定酌減其刑之必要等情，已如前參、三所述。

且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告經查獲後偵審中均坦承本案犯行、於審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原判決書第4頁），而就上開犯行各量處被告有期徒刑5年2月、2年8月之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年10月，顯已考量上訴及辯護意旨前揭所述之量刑情狀。

且經核原審所處之刑，並無偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而失出失入之情形，而屬妥適。

被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回（至原判決雖未敘明定應執行刑之審酌事由，惟本院考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告復歸社會之可能性等整體非難評價等情狀，認原審所定之應執行刑並無不當，且顯不影響判決之結果，自無庸撤銷改判，併此敘明）。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 林宜民
法 官 邱鼎文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳宜屏

中 華 民 國 112 年 7 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。