臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2669,20240109,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2669號
上 訴 人
即 被 告 黃裕綸
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選任辯護人 黃楓茹律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1063號中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第11421、12130號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑部分撤銷。

上開撤銷部分，黃裕綸處有期徒刑肆年。

犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。

可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。

此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由上訴人即被告黃裕綸(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。

被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均明確表示對於犯罪事實不上訴，僅針對量刑部分上訴，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語(見本院卷第54頁、第86頁)。

顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實：被告明知4-甲基甲基卡西酮係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣。

竟基於販賣摻有第三級毒品甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包以營利之犯意，於民國111年6月29日，與證人馮竹睿相約在彰化縣○村鄉○○路0段000號之7-11村尚門市外交易。

證人馮竹睿於當日23時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場，被告並於翌日（30日）0時07分許搭乘案外人黃智鴻所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車到場，被告到場後，隨即坐進證人馮竹睿所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，出售毒品咖啡包3包給證人馮竹睿，得款新臺幣（下同）1,200元。

三、原判決認定之罪名：

(一)查4-甲基甲基卡西酮係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

(二)又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被告所販賣之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重5公克之第三級毒品既無刑罰規定(毒品危害防制條例第11條第5項規定係處罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上)，自無持有未達純質淨重5公克第三級毒品為該次販賣第三級毒品行為所吸收之問題。

四、刑之減輕：

(一)被告於為警查獲後，固於警詢及檢察官偵查時曾自白有於上開時地販賣第三級毒品予證人馮竹睿之犯行(見偵字第11421號卷第158至160頁、第164至165頁、第213至215頁)，且於本院準備程序及審判時均為認罪之表示(見本院卷第54頁、第92頁)。

然被告於原審審判時並未自白犯罪，顯非於歷次審判中均自白犯罪，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。

查被告於本案為警查獲後，固於警詢供稱其所販賣之毒品係向綽號「瑋哥」之人所購買等語，但被告又供稱「瑋哥」年齡大約30至40歲，身材高高瘦瘦的，其不知「瑋哥」之年籍資料，也沒有他的聯絡方式，「瑋哥」會在埔心鄉的百姓公廟賭博等語(見偵字第11421號卷第151至154頁、第214至215頁)。

且核卷內資料，亦查無因被告供述而查獲「瑋哥」或其他上手及同案共犯之情事，被告顯無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

(三)刑法第59條規定之審酌：1.毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。

然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

有組織性之地區中盤、小盤；

有自行少量直接販售給吸毒者。

不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間互通有無，或單純為毒販遞交毒品等不同情狀。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。

憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，然而依該規定減刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。

對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。

因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。

基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。

是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。

相較於此，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，已與販賣第一級毒品罪得論處之有期徒刑7年6月過於接近，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。

以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑7年，或有過苛。

自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則(最高法院111年度台上字第2158號判決參照)。

2.查被告除本案外並無其他犯罪前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，而被告於本案係販賣含第三級毒品之毒咖啡包3包（無證據證明純質淨重5公克以上）給證人馮竹睿1次，並收取價金1,200元而營利。

衡以被告交易對象僅有1人、次數僅有1次，每包毒咖啡包之平均交易金額為400元，被告所為顯屬零星、小額交易之偶發性犯罪。

且被告因未於原審審判時自白犯罪、未供出毒品上手等情，致無從依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定減輕其刑，而被告所犯之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑。

就被告販賣毒品之動機、方法、所販賣毒品之數量、收取對價及行為態樣等犯罪情狀綜合觀察，本院認對被告處以法定最低本刑有期徒刑7年，仍不免過苛，其犯罪情狀於客觀上有情輕法重、犯情可憫之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然被告提起上訴後，於本院審判時已全部自白，被告之犯後態度已有改變，原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，尚有未洽。

且本案亦應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如前述，原審未依上開規定予以減刑，亦有未洽。

被告上訴意旨指摘原審此部分之量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告宣告刑部分撤銷。

爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，卻為圖己私利，將第三級毒品販賣他人，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，惟被告並無前科，素行良好，本案販賣毒品之種類為毒咖啡包、對象僅有1人、次數僅有1次、所販賣之金額為1,200元、數量為3包，犯後於警詢、偵查及本院能坦承犯行，並於本院主動繳回犯罪所得1,2000元(見本院卷第79頁收據)，態度尚可(於原審否認犯罪)，及被告於原審及本院自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況（見原審卷第380頁、本院卷第92頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。