臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2676,20240131,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2676號
上 訴 人
即 被 告 王紹宇
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指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第590號中華民國112年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第52072號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

而上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，有本院準備程序筆錄可參（本院卷第46頁)，依前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（原判決認定犯罪事實、沒收部分），則非本院審判範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：

一、犯罪事實：甲○○知悉3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、2-胺基-5-硝基二苯酮分別係毒品危害防制條例所稱之第三級毒品、第四級毒品，未經許可，不得擅自販賣或非法持有純質淨重5公克以上，且知悉所取得之毒品咖啡包內摻雜不同比例之上開第三級毒品、第四級毒品成分，為貪圖不法利益，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，先以推特通訊軟體暱稱「W♫」(帳號：@WWsy1688)，於民國111年12月4日某時許，張貼「臺中市外送中裝備全軟硬都有特價中歡迎私訊，現在的正在no只要你叫貨便宜賣艾瑪士才是女人的保養品幹#裝備#咖啡」等暗示販賣毒品咖啡包之廣告訊息，伺機販賣含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮及第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）予不特定人施用，以賺取價差牟利。

嗣經警於執行網路巡邏時發現，乃喬裝推特通訊軟體暱稱「波波」之購毒者，自111年12月4日晚間6時21分起，陸續傳送訊息向甲○○詢問購買毒品咖啡包之相關事宜，甲○○與喬裝為購毒者之員警於對話中談妥欲以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣15包毒品咖啡包後，雙方並透過微信通訊軟體聯繫交易之時間、地點。

俟甲○○於111年12月5日凌晨0時許，依約前往臺中市○里區○○路000號前之約定地點，與喬裝之警員見面，待甲○○於上開時間、地點，取出如原判決附表編號1所示毒品咖啡包15包，欲交付予喬裝購毒者之警員時，旋遭在場埋伏之員警當場逮捕，並扣得原判決附表編號1所示之毒品咖啡包15包，及甲○○所有，且係供其聯絡販賣毒品所用，如原判決附表編號3所示之iPhone11 Pro Max行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），警員復於同日凌晨0時10分許，在臺中市○里區○○路000號對面之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得如原判決附表編號2所示之毒品咖啡包20包，甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為因而未遂。

二、原判決論處之罪名：毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

參、刑之加重或減輕事由之論述：

一、被告所販賣之毒品咖啡包混合有第三級毒品及第四級毒品成分，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

二、被告前於105年間，因誣告案件，經原審法院以105年度訴字第1451號判決處有期徒刑10月，並經本院、最高法院分別以107年度上訴字第140號判決、107年度台上字第3530號判決駁回上訴而確定（第1案）；

於106年間，因重利案件，經臺灣新竹地方法院以106年度訴字第625號判決處有期徒刑3月，並經臺灣高等法院、最高法院分別以107年度上訴字第1076號判決、107年度台上字第3691號判決駁回上訴而確定（第2案）；

於107年間，因侵占案件，經原審法院以108年度簡字第1052號判決處有期徒刑3月確定（第3案），上開第1案至第3案，嗣經原審法院以108年度聲字第4671號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，於109年2月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，復經檢察官於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院卷第27至31頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。

審酌被告於前案執行完畢約2年多即故意再犯本案之罪，顯見其不知記取教訓，前罪之執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，且其所執行完畢之前案亦有與毒品相關之案件，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、被告雖已著手販賣毒品行為之實行，惟佯裝為買家之警員並無實際購買該等毒品之真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、被告於偵查及原審、本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

五、被告同時合於上開多種刑之加重減輕事由，應依法先加重後遞減輕之。

肆、上訴駁回之理由：

一、被告上訴意旨略以：被告犯後一直幫警方做臥底，給警方情資破獲許多毒品上游，結果自己家裡車子被販毒份子砸，都要自己吞下，原審量刑過重等語。

其辯護人則以：被告在警詢時，有指認上手楊銓臻，也將對話提供給警方，但因為檢察官訊問時，楊銓臻也在場，被告擔心被報復，所以表示賣毒品的人並非楊銓臻，但檢察官卻沒有就被告提供之對話聲紋調查，無法理解為何沒有針對重點調查，因為影響被告權益甚大，希望檢察官繼續偵查，並請鈞院從寬認定被告有供出上手，依法減輕其刑等語。

二、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第538號刑事判決參照）。

又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。

查被告固於警詢供稱其所販賣之毒品係向楊銓臻所購買等語（見偵卷第20至21頁）。

然被告於檢察官隔離訊問時，陳稱其上手並非楊銓臻等情，有訊問筆錄在卷可參（見偵卷第151至152頁），且本案無因被告供述而查獲上手之情事，有臺灣臺中地方檢察署112年11月16日中檢介柏111偵52072字第11291322640號函、新北市政府警察局新莊分局112年11月20日新北警莊刑字第1124046335號函附員警職務報告在卷可參（見本院卷第53至57頁），是被告顯無供出毒品來源，因而查獲本案上手之情形；

至被告所稱「本案犯後」當臥底配合偵辦單位查獲販賣毒品等情，因供出之毒品來源，與其所涉本案犯罪之毒品無關（見原審卷第106頁），要非就其所涉案件之毒品供出來源，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

又被告及辯護人雖一再表示請求重新調查等語，然偵查中如何調查取證，屬檢察官職權，本於權力分立原則，法院自應予以尊重，不宜越俎代疱逕命檢察官應為如何之查證。

另毒品危害防制條例第17條第1項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。

從而，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；

猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合。

本件因無查獲楊銓臻販賣毒品給被告之犯行，自無從適用上開規定，是辯護人請求從寬認定，亦無可採。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。

而原判決之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告之量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第6頁第11至22行），所為量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。

審之被告本案犯行，法定刑為7年以上有期徒刑，經依上開規定加重、遞減輕後，原判決依被告犯罪情狀，量處有期徒刑2年，核屬低度之量刑，縱再審酌其所稱犯後配合警員查緝其他販毒者之犯後態度，亦無法影響原判決之量刑。

是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。