臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2743,20240110,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2743號
上 訴 人
即 被 告 林志隆
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選任辯護人 郭怜君 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第276號，中華民國112年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3357號，移送併辦案號：112年度偵字第8436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。

且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。

㈡本件上訴人即被告林志隆（下稱被告）提起上訴後，於本院準備程序已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並提出書狀撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、刑事準備狀在卷可稽（見本院卷第115-116、121-123頁)，故被告上訴範圍只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告分別於偵查、原審及本院對於如原審判決犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品之犯行，均坦承不諱，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉本件構成累犯惟不加重其刑：⑴被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國100年12月5日經臺灣臺中地方法院以100年度重訴字第1353號判決處有期徒刑8月確定；

又因恐嚇得利案件，於102年7月23日以102年度上訴字第335號經本院判決處有期徒刑7月確定；

因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以102年度上訴字第335號判決處有期徒刑3年2月，上訴後由最高法院於102年12月4日以102年度台上字第4864號判決上訴駁回而確定；

上開各案嗣經本院以103年度聲字第112號裁定定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，於103年10月18日入監執行；

復因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中交簡字第4316號判處有期徒刑2月確定，接續上揭案件執行；

於105年9月10日假釋付保護管束，並於106年6月4日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為刑法第47條第1項所規定之累犯。

⑵刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於刑法修正完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。

本案審酌被告是於上開累犯案件執行完畢之5年以內之末期再犯本案如原審判決附表所示各罪，且所犯各罪與上開各該前案之罪質尚有不不同，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之必要性。

本院認依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，裁量被告所犯各罪，均不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

惟被告上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就被告應負擔之罪責予以充分評價。

原審參酌原審檢察官之意見，而裁量後認被告所犯各罪均不依累犯規定予以加重其刑，尚無違誤。

⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規 定之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵被 告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效， 揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴 散，並非使其藉此規定拖延訴訟。

且所稱「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源之事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯 行相關毒品」從何而來之情形。

倘被告供出之毒品上 手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追 查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就 其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規 定之適用（最高法院110年度台上字第551號判決意旨 參照）。

其立法目的，固係在利用減免其刑之寬典， 鼓勵犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪者 ，供出毒品之來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷 絕毒品供給，杜絕毒品氾濫，進而得以防止重大危害 社會治安事件之發生。

惟所謂之毒品來源，係指被告 當次犯上開列舉之各罪名所持有之毒品從何而來之謂 ，亦即，所稱毒品之來源必係與該次犯罪在時序上具 有因果關係，並經確實查獲其人、其事者，始得依上 開規定獲邀減免其刑之寬典。

⑵查被告於本案經憲兵隊查獲後，供出其毒品來源係向案 外人綽「阿文」之吳勝雄之男子購買者。

而經原審分 別函詢結果，臺灣臺中地方檢察署函覆被告供出之上 手目前尚追查中，有該署112年3月2日中檢永恭112偵3 357字第1129020548號函在卷可稽(見原審卷第87頁)。

憲兵指揮部臺中憲兵隊函覆：「本案經初步清查綽號 「阿文」之男子真實姓名係為吳勝雄，但因本案尚在 偵查中，尚未查緝到案。」

亦有該憲兵隊112年3月13 日憲隊臺中字第1120018214號函及所附資料在卷可稽( 見原審卷第97-107頁)。

又經原審再向上開單位函詢結 果，亦函覆未因被告之供述而查獲其他毒品正犯或共 犯及尚未查緝到案等情，分有臺灣臺中地方檢察署112 年6月12日中檢介恭112偵3357字第1129062901號函及 憲兵指揮部臺中憲兵隊112年6月7日憲隊臺中字第1120 045381號函在卷可稽(見原審卷第177、179頁)。

被告 提上訴後，經本院再向上開單位函詢結果，亦均函覆 未因被告之供述而查獲其他毒品正犯或共犯之情形， 分有臺灣臺中地方檢察署112年11月3日中檢介恭112偵 3357字第11291263850號函及憲兵指揮部臺中憲兵隊11 2年11月10日憲隊臺中字第1120091578號函在卷可查( 見本院卷第109、111頁)。

又經查知吳勝雄另案入監執 行後，再經本院電詢憲兵指揮部臺中憲兵隊是否進一 步調查，該憲兵隊表示：因為車行紀錄、通聯紀錄等 相關證據不足，不會再行提訊吳勝雄等語，亦有本院 公務電話查詢紀錄表在卷可稽(見本院卷第125頁)，可 認被告雖曾於憲兵隊詢問時供出毒品來源為吳勝雄， 但因相關證據之闕如，偵查機關已無法進一步調查。

足認並未有因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯之情形，即與毒品危害防制條例第17條第1項 減輕或免除其刑之規定不符。

原審因而未予適用該條 規定予以減刑，於法並無不合。

⒋犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

被告上訴意旨以其本案前無任何毒品前科，於本案犯罪之分工角色被動，犯罪動機亦係出於受堂兄即共犯林有益之託而協助轉售毒品，相較於多次毒品前科並於假釋中再犯之共犯林有益，被告之惡性明顯為輕且屬偶然。

被告販賣對象單一且特定，僅是從中獲取供己施用之「量差」，利益甚微，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，就此部分犯罪情節觀之，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑等語。

惟查本件被告所犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，所犯各罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

被告經予減刑後，其所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑5年，被告依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。

再者，被告所為販賣第二級毒品犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；

而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」

已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。

準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。

被告為40餘歲之成年人，已有豐富之社會經歷，自應知販賣毒品為法所嚴禁，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境；

且其販賣第二級毒品之目的，在於從中獲取量差供己施用，亦是在滿足自己施用毒品之欲望，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情。

又被告雖稱其販賣之對象單一，造成社會危害程度相對亦較輕微等語，然其此部分犯罪情節等情，可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並於定應執行刑時一併審酌，亦難認有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情。

是被告本案所犯各罪，當無再適用刑法第59條規定酌減之餘地，原審因而未予適用該條規定予以減刑，於法並無不合。

被告及其選任辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。

㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，致購買者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復兼衡本案所查獲被告販賣毒品數量，販賣次數為3次，對象為1人，及其為國中畢業、目前從事網拍、月薪新台幣3萬元、離婚、有1名成年子女、須扶養母親（見原審卷第218頁）等一切情狀，分別量處如原審判決附表一所示之刑。

復審酌被告3次販賣第二級毒品罪，犯罪性質相同，時間相近等情，定其應執行之刑為有期徒刑5年6月。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈢被告上訴意旨略以：被告犯後於偵查及原審審理期間，均積極配合檢警機關追查毒品上游，並明確指認其毒品上手即綽號「阿文」之成年男子「吳勝雄」，然於原審審理時，因「吳勝雄」行蹤不明且居無定所，致檢警尚未能查緝到案。

但原審112年9月7日宣判之期日已間隔3月之久，偵察機關就本案上手之查緝進度、結果，即可能隨時間之推移或有不同，且販賣第二級毒品罪之刑度非輕，被告能否適用毒品危害防制條例第17絛第1項之規定再減輕其刑，對其權益影響甚鉅，自有再予調查之必要。

又被告於本案前並無毒品前科，與共犯林有益雖為堂兄弟至親，然被告與證人陳世民不相熟識，係因共犯林有益尚在前案假釋中，不便主動出面為毒品交易，故先委由被告向毒品上游購毒後，再由共犯林有益居中牽線證人陳世民與被告完成毒品交易。

被告犯罪動機係出於受共犯林有益之託而協助轉售毒品，相較於多次毒品前科並於假釋中再犯之共犯林有益，被告之惡性明顯為輕且屬偶然。

被告一時失慮而觸犯重典，後悔不已，惟被告坦承犯行並積極配合檢警機關追查毒品上游，犯後態度堪認良好。

且被告販賣毒品對象單一且特定，僅是從中獲取供己施用之「量差」，所得利益甚微，造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，就此部分犯罪情節觀之，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑等語。

㈣惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查原審判決就被告所犯如原審判決附表一所示各罪，已綜合審酌被告明知毒品之危害，竟販賣第二級毒品以牟利，嚴重影響社會治安，所為實值非難；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復兼衡本案所查獲被告販賣毒品數量，販賣次數為3次，對象為1人，及被告之智識程度、家庭經濟、生活狀況等刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如原審判決附表一所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑說明考量各罪犯罪性質相同，時間相近等情，而依刑法第51條第5款係採限制加重原則，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。

又被告所為如原審判決附表一所示犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，亦無刑法第59條減輕其刑規定之適用，其理由均已如前所述，自不再贅言。

原審判決未依上開規定予以減刑，尚無違誤，被告上訴意旨請求再依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑，尚非可採。

且參酌被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為10年以上有期徒刑，得併科1千五百萬元以下罰金，被告所為如原審判決附表一所示各罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑5年，則原審僅量處如原審判決附表一所示均為有期徒刑5年2月，均僅較法定最低本刑多2月，則原審就各罪所處之刑顯已寬待，均屬低度量刑，並無判決太重之情形。

且原審就被告所為分別量處有期徒刑5年2月、5年2月、5年2月，定應執行刑為有期徒刑5年6月，亦已考量被告販賣對象單一，且犯罪時間接近，責任非難重複之程度高，於併合處罰時，予以酌定較低之應執行刑，則原審所定之應執行刑，亦核無不當或違法。

至於被告上訴意旨另稱已於偵、審判時坦承犯行，深感後悔，並配合查緝毒品上手等語，已經原審量刑時予以審酌；

又參酌本案被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取自己施用之毒品量差而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品之流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且可能危害社會治安，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。

㈤綜上所述，被告係僅就原判決之刑提起一部上訴。

本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。

被告上訴仍執前詞，分別請求依毒品危害防制條例第17條第1項及適用刑法第59條規定減輕其刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日

附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。