臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2772,20240109,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2772號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖秉豐
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選任辯護人 劉建志律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1267號中華民國112年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14949號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告廖秉豐（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告自民國111年1月至本案案發時有使用微信暱稱「（營）sp3 腔泡蛋耀紋身24h 」(Wechat ID:0000_00000000000000) 之帳號，且於000年0月間張貼內容為「國外進口主機0 0000 0 0000 保正品質又香又可、獨家熱銷之貼膜煙彈 AP 1 400 5+0 0000 00+2 3800、sp3 來碗慶記放鬆一刻 sp3腔泡與您 享受時刻」之廣告，嗣於111年3月3日至000年0月00日下午4時30分許間，證人游洺棋透過微信聯繫被告，約定證人游洺棋以8萬元購買「AP」外包裝之含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包500包之事，被告並聯繫證人游洺棋於000年0月00日下午至後述地點，嗣000年0月00日下午，證人游洺棋駕駛不詳自小客車到場，同日下午4時30分許，被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，在臺中市西屯區福星路與文華路交岔路口處，為警上前盤查逮捕，經警於被告所駕駛車輛內，扣得第三級毒品愷他命3包、1罐(總毛重7.34公克，總驗前淨重3.7795公克，總純質淨重2.9934公克)、電子磅秤1臺、行動電話3支；

及證人游洺棋前於000年0月間因販毒經警查獲時，供出之毒品來源為微信帳號「禁柯林頓國際車業營業中」，暱稱「腔泡蛋耀紋身國際營業中」，Wechat ID:0000_00000000000000等情，為被告所不爭執，核與證人游洺棋於警詢、偵查、原審審理時之證述、證人謝淳凱即000年0月間向游洺棋購毒者於警詢時之證述、證人即員警李賜安、林俊如、洪偉銘、陳威勲於原審審理時之證述大致相符，並有微信帳號「禁柯林頓國際車業營業中」、暱稱「腔泡蛋耀紋身國際營業中」之手機頁面截圖、「嵐霆國際(營業中」所刊登之廣告截圖、證人謝淳凱提供之手機頁面截圖及對話紀錄截圖、證人游洺棋手機對話紀錄翻拍照片、「(營)sp3腔泡蛋耀紋身24h」帳號頁面、對話紀錄(廣告訊息)、證人游洺棋以「我是大台中多元化平台12h」與被告使用之「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」間對話紀錄截圖、「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」個人資訊頁面截圖、江彥霆之證件資料、車牌號碼000-0000號自用小客車照片、臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、公路監理電子閘門車籍查詢資料、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料、行車紀錄器截圖、監視器畫面截圖、衛生福利部草屯療養院鑑驗書111年4月21日草療鑑字第1110400184號、111年4月26日草療鑑字第1110400185號鑑驗書、扣押物品照片、原審勘驗筆錄及影像截圖(勘驗現場攔查畫面、被告之警詢影像)等在卷可佐，此部分事實業為原審所肯認為真實；

㈡證人游洺棋於警詢、偵查及審理中均證稱「（營）sp3 腔泡蛋耀紋身24h 」(Wechat ID:0000_00000000000000) 之帳號與與暱稱「腔泡蛋耀紋身國際營業中」(Wechat ID:0000_00000000000000)為同一帳號，是原本的帳號持用人將帳號交給小弟即被告使用，用途就是聯絡交易毒品咖啡包，雙方並經過原帳號持用人照會，因此就交易毒品咖啡包互相可信任，而「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」所張貼之廣告「sp3 來碗慶記放鬆一刻 sp3腔泡與您享受時刻」、「國外進口主機0 0000 0 0000 保正品質又香又可」、「獨家熱銷之貼膜煙彈 AP 1 400 5+0 0000 00+2 3800」等代表販賣毒品咖啡包及愷他命，其中「國外進口主機0 0000 0 0000」代表愷他命，1克2200、2克4200元等語，且證人游洺棋於000年0月間因販賣第三級毒品為警查獲並扣得毒品咖啡包10包，證人游洺棋並證述該批毒品咖啡包係向暱稱「腔泡蛋耀紋身國際營業中」(Wechat ID:0000_00000000000000)之人所購得，員警復將該批毒品咖啡包送驗，經檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，經證人游洺棋、謝淳凱證述明確，復有「嵐霆國際(營業中」所刊登之廣告截圖、證人謝淳凱提供之手機頁面截圖及對話紀錄截圖、證人游洺棋手機對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、證人游洺棋與謝淳凱面交毒品及查獲過程之照片、扣案物照片、臺中市政府警察局烏日分局110年12月28日中市警烏分偵字第1100079120號函及所附內政部警政署刑事警察局110年12月21日刑鑑字第1108004006號鑑定書等附卷可稽，是證人游洺棋之證述、被告之自白業經上開證據完整補強，本件證人游洺棋之證述顯非屬單一證述，被告之自白亦非屬單一自白，被告作為暱稱「腔泡蛋耀紋身國際營業中」(Wechat ID:0000_00000000000000)之微信帳號接手人，並受該帳號原持有人之指揮，與證人游洺棋約定交易內含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並就交易數量、金額、地點為合致，其主觀上本有販賣含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包意圖存在。

被告有為起訴書所載之犯罪事實，應堪認定為真實。

從而，原審判決疏未注意上情，遽為被告無罪之諭知，不無速斷之嫌，尚非妥適等語。

三、經查：㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其裁量、判斷並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，並於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

㈡原判決固認依憑被告供述、證人游洺棋、謝淳凱、證人李賜安、林俊如、洪偉銘、陳威勲之證述及手機頁面截圖、對話紀錄截圖等上訴意旨㈠所指之證據資料，足以認定上訴意旨㈠所指之事實，惟已說明：被告雖與游洺棋約定交易「AP」外觀包裝之毒品咖啡包，但被告尚未與游洺棋完成交易即為警盤查逮捕，本案並未扣得該「AP」外觀包裝之毒品咖啡包，則該「AP」外觀包裝之毒品咖啡包未經鑑驗，是否確含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，容有疑問；

游洺棋雖於000年0月0日下午4時22分許因販賣第三級毒品即毒品咖啡包未遂而為警查獲，並當場扣得毒品咖啡包10包，但該毒品咖啡包外觀包裝為「Off-white」字樣，顯非「AP」相關字樣之外觀包裝，被告亦否認該「Off-white」字樣之外觀包裝與其、游洺棋所約定交易之「AP」毒品咖啡包外觀包裝相同，已難認上開兩種毒品咖啡包間有何關連。

又游洺棋明確陳述渠於000年0月間販毒前雖先向「腔泡蛋耀紋身國際營業中」購入「Off-white」字樣外觀包裝之毒品咖啡包，但當時與渠交易毒品咖啡包之人並非被告，該微信帳號有換人使用一情，核與被告供稱其是因取得真實姓名年籍不詳、綽號「小哲」之手機而使用微信帳號「（營）sp3 腔泡蛋耀紋身24h 」，其係從111年1月至案發時使用一節無違，且被告亦否認有於000年0月間販賣毒品咖啡包給游洺棋，再佐以游洺棋所述渠於110年8月、9月間向「腔泡蛋耀紋身國際營業中」購入「Off-white」字樣外觀包裝之毒品咖啡包之交易過程，尚與本案渠及被告間相約交易「AP」外觀包裝之毒品咖啡包之交易方式有所差異，從而，並不能排除由不同人先後使用相同微信帳號之可能性，自無從認為110年8月、9月間使用暱稱「腔泡蛋耀紋身國際營業中」與游洺棋交易毒品之人即為本案被告，是難認游洺棋於110年9月9日經查扣之「Off-white」字樣外觀包裝之毒品咖啡包，與本案被告、游洺棋約定買賣之「AP」外觀包裝之毒品咖啡包間屬同一毒品來源，且游洺棋購入「Off-white」字樣外觀包裝之毒品咖啡包之時間，與本案交易時間亦相隔半年以上，更無法逕認上開兩種毒品咖啡包之成分相同，而不能以「Off-white」字樣外觀包裝之毒品咖啡包之鑑驗結果推認本案被告、游洺棋約定交易「AP」外觀包裝之毒品咖啡包亦含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，則被告是否確有販賣含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之主觀意圖，當屬有疑。

是在有上開合理懷疑之情形下，尚難形成被告欲販賣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予游洺棋之確信，不能僅以被告曾自白其係與游洺棋約定交易含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、「AP」外觀包裝之咖啡包500包等不利於己之供述，而遽認被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品未遂犯行。

另說明：扣案之愷他命數量非多，再被告歷次供述均供稱扣案之愷他命係供其施用，並查被告於111年3月29日為警逮捕後同意採集其尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，有勘查採證(驗)同意書、臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(報告日期111年4月22日)附卷可按，足見被告確有施用第三級愷他命之情形，且被告否認微信帳號「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」張貼之內容係販賣愷他命之廣告，衡諸游洺棋於警詢中陳稱：我向「腔泡蛋耀紋身國際營業中」買過幾次毒品，但只有拿毒品咖啡包沒有拿過其他毒品等語，足知游洺棋並未向被告購買過愷他命，且本案游洺棋與被告約定交易之毒品亦非愷他命，則被告以「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」帳號於000年0月間所張貼內容包含「國外進口主機0 0000 0 0000 保正品質又香又可」之廣告，是否如游洺棋所指其意在販售愷他命，尚乏其他客觀佐證，當有疑義，復考量游洺棋係因另案販毒經查獲後，為求如供出毒品來源可獲減輕或免除其刑之優惠，而配合警方查緝使用本案之微信帳號「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」之人，則渠所為不利於被告之指證，顯然需要補強證據佐證，以擔保憑信性，而游洺棋之證詞既乏其他補強證據，即難僅憑渠證詞認定被告有意圖販賣而持有愷他命犯行，亦不得徒憑被告與游洺棋約定交易毒品咖啡包，遽認被告意圖販賣而持有愷他命，而被告所使用、經扣案之手機內之對話紀錄，是否與被告持有且經扣案之愷他命間相關，缺乏其他事證可佐，尚難僅以被告持有如前開扣案之愷他命，及扣案手機內之通訊軟體對話紀錄，逕認被告係意圖販賣而持有扣案之愷他命，自不能對其以意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩等旨，已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為被告有罪之證據或佐證，詳述其取捨依據及所憑理由，核屬原審關於證據取捨與證明力判斷職權之適法行使，亦無悖於論理及經驗法則。

㈢檢察官固執前詞上訴主張被告涉有本案被訴販賣第三級毒品未遂犯行，惟觀諸證人游洺棋與被告之微信對話紀錄(見偵14949卷第251至266頁)，雖有提及「被告：我現在手頭是AP 不賴」、「游洺棋：所以總共是8萬對吧」等語，然被告與證人游洺棋所交易者究為何種毒品，依對話內容尚無從判斷，且被告及證人游洺棋就此節均未為具體明確之供、證述，而本案被告為警查獲時，並未扣得任何咖啡包，本案亦無其他事證足以佐證被告與證人游洺棋交易之咖啡包確實摻有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，甚且無從查悉該咖啡包之成分為何。

從而，縱起訴意旨所指被告有與證人游洺棋約定以新臺幣8萬元價格販售咖啡包乙節屬實，然本案既無任何咖啡包證物扣案以資檢驗，參以咖啡包成分不一，不限於何等級種類毒品，甚非必屬業經列管之毒品，則本案被告所販售以咖啡包包裝之不明物品，是否確實含有毒品成分？若有，所摻毒品之種類、級別等有關販賣毒品之構成要件事實為何?依卷內事證均付之闕如，是本院即無從形成被告與證人游洺棋相約交易之咖啡包含有起訴意旨所指第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之確信。

至證人游洺棋於000年0月間因販賣第三級毒品為警查獲並扣得之毒品咖啡包10包，雖經檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，惟該批咖啡包與被告本案販售之咖啡包是否為同批商品以及內含物是否相同，卷內並無積極證據足資判斷，自無從憑此率認本案被告販賣予證人游洺棋之咖啡包同樣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。

㈣綜上所述，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指犯行為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，經核並無不當。

檢察官上訴意旨僅就原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，並未提出積極確切之證據可資據為不利被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官郭姿吟提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條第1項限制。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 巧 玲

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日

刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。