臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2864,20240125,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2864號
上 訴 人
即 被 告 黃國政
0000000000000000
0000000000000000
上列上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度易字第212號，中華民國112年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第2626號、第2719號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○、梁興浪（業經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定）明知苗栗縣○○鄉○○段00地號土地旁之外側土地係國有未登記之山坡地（下稱本案國有地），不得擅自占用及從事水土保持法第8條第1項第5款之開挖整地等行為，卻共同基於擅自占用、使用公有山坡地之犯意聯絡，由梁興浪操作甲○○所有之KOMATSU、型號PC120挖土機1台（未扣案），於民國109年2月至4月間在本案國有地上進行整地及篩選石塊，並將篩選出來之大石頭堆置在本案國有地上闢建石頭駁坎，甲○○再委託不知情之湯文榮至本案國有地上種植樹木植被。

甲○○、梁興浪前揭開挖整地、闢建石頭駁坎及栽種植被之範圍合計1246平方公尺（詳如附件鑑定圖之B區塊、圖例所示綠線、藍線部分），惟尚未致生水土流失之結果。

二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項：㈠本院審理範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。

依立法理由所示，前揭但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。

原審判決後，僅上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，檢察官對於原審判決諭知無罪部分（即起訴書載被告基於竊盜之犯意，僱請砂石車司機駕駛砂石車，將國有地之石塊、土石運送至被告甲○○之子所有之○○鄉○○段00地號上堆置，及運往○○○○部落便道上方被告甲○○家族所有之○○鄉○○○段000地號、000-0地號及000-0地號上某建築物旁堆置，用以填土及興建駁坎擋土牆，規劃於該地經營民宿及露營區，因認被告甲○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌），及就原判決所載不另為無罪諭知部分（即起訴書載被告在本案國有地上興建水泥駁坎而涉嫌竊佔罪部分），均未提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，上開經原審判決諭知無罪及說明不另無罪諭知等部分均已確定，而不在本案上訴範圍內，合先敘明。

㈡證據能力之說明：檢察官及被告對於本案證據之證據能力均不爭執（本院卷第57頁、第71-80頁）。

則鑒於本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本案傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5之規定，認傳聞證據部分，均得為證據。

至於本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、被告答辯理由及上訴要旨：訊據被告固坦承於上述時期在本案國有地上進行整地，並在本案國有地上闢建石頭駁坎，被告再委託湯文榮至本案國有地上種植樹木植被等情，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：當初我買來的時候，地形以及地貌就是這樣，我並沒有作改變，只是把東西清除以及弄整齊。

我的前手李滿妹是原住民，他們的祖先在該處已經使用超過五十年種植作物，我只是繼續沿用而已。

鄉公所說要有耕種事實我才去整理，這樣才可以辦理撥用，是鄉公所要我這樣做的，因此我沒有犯罪意思。

當初鄉公所人員並沒有跟我講相關規定。

如果我知道有這些爭議，就叫前手李滿妹去申請撥用之後再轉交給我，不用這麼麻煩云云（本院卷第57頁、第82-83頁）。

另又提出答辯狀稱：①依原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條、第16條、第17條之規定，原住民取得保留地之耕作權、地上權、承租權、所有權，最重要的要件為「自行經營或自用滿5年，經查明屬實」。

因本案國有地為原住民李滿妹家族世代耕作的土地，種植草莓及蔬菜，依上開原住民保留地開發管理辦法之規定，李滿妹既在本案國有地有開墾事實，即取得請求取得本案國有地的權利，然原住民不諳法令，致李滿妹未踐行法律上請求取得土地的權利，於民國95年惠安段56號土地賣予被告之子黃博君（具有原住民身分）後，黃博君授權被告向鄉公所請求增劃相鄰的國有地為原住民保留地，並分配給黃博君，被告相信公所承辦人所傳遞必須有耕種事實才能取得辦理之訊息，因而從事整地行為，乃為踐行法律所規定的要件。

復按原住民委員會109年4月15日民土字第10900224540號函表示：本會於108年7月3日修正發布原住民保留地開放管理辦法部分條文，依本會109年9月6日修正發布原住民保留地相關業務標準作業程序，其中「地方政府辦理原住民申請無償取得原民保留地所有權之標準作業程序」，及「地方政府辦理已設定耕作權、地上權或農育權原住民保留地移轉所有權之標準作業程序」，均已於流程說明之審查應注意事項敘明採地權地用分流原則辦理。

至於依管理法辦第20條規定辦理公告分配者，如土地已有現況使用之原住民，原則應符合地用相關管制規定，惟倘經綜合考量輔導原住民取得原住民保留地所有權、保障原住民生計之政策目的、地上物使用情形、使用起始時間、有無濫墾濫伐情事、有無違反水土保持法或森林法等重大情事、有無惡意占用情形等，並參酌原住民保留地土地權利審查委員會意見後，尚得辦理公告分配。

被告之子黃博君於民國95年向李滿妹購買○○段00地號土地時，雙方均認為○○段00地號土地面積包括本案國有地，賣方李滿妹也從未認知該地並未登記，故其家族從95年以前一直在本案國有土地上開墾，不知道國有地未登記，直到同時期同○○段第00之0、00之0、00之0、00之0等地號土地之原住民向○○鄉公所申請增劃編而經過公所同意取得所有權，黃博君同為申請，然經鄉公所以黃博君未提出其在民國77年以前耕作土地之證明而遭駁回。

倘若當時李滿妹先依規定取得所有權，再轉賣予黃博君，則黃博君即能取得所有權。

被告實無非法占用國有地的意圖及動機。

③本案國有地自黃博君於95年買受時，已為平坦之田地，○○鄉公所承辦人林以撒四次會勘告以必需有使用之事實，被告才僱工將李滿妹種草莓蔬果所棄置的農業廢棄物清除，並將○○段第00地號所挖取的地覆土，且為防止土石流失而將取自○○段第00號地號土地的石塊疊堆成小駁坎，並非墾植本案國有地，且加固該地水土保持，倘若原地主李滿妹可依規定申辦取得本案國有土地，同一法律體系下的黃博君授權被告整地卻被評價為非法，難令人甘服。

④且被告所為，乃是在平坦的地上堆疊石頭駁坎及種樹，未致生水土流失，此處非一般有坡度的山坡地，情節輕微，動機只是為了向鄉公所申請無償取得所有權，情節可憫恕，且被告自幼清寒，自幼罹小兒麻痺症而不良於行，高齡93歲的母親黃羅春妹因失智症在護理之家安置，被告無力負擔高額罰金，請依水土保持法第32條第1項但書規定減輕或免除被告之刑。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告以其具有原住民身分之子黃博君名義，於95年2月15日購買而取得○○段00地號之土地，有土地登記謄本可參(110年偵字第2626號第123頁)。

本案國有地緊臨著○○段00地號之土地，為一狹長狀的土地，被告坦承於上述時期有叫梁興浪到本案國有地整地，將該處土石、石塊分離，也有做石頭駁坎等語（見原審卷二第99頁至第100頁），另經被告梁興浪坦承在卷（見原審卷一第130頁、原審卷二第96頁），且有苗栗縣調查站調查報告（見他卷卷一第37頁至第41頁）、本案國有地及周遭土地地籍資料（見他卷卷一第77頁至第103頁）、苗栗縣大湖地政事務所110年3月17日大地二字第1100001246號函暨土地位置測量成果圖（見他卷卷二第343頁至第345頁、偵2719卷第239頁）、109年3月27日、109年6月11日、109年8月5日、109年9月15日、110年3月15日會勘紀錄（見他卷卷二第347頁至第349頁、見偵2626卷第51頁至第57頁）、現場蒐證照片及勘察紀錄（見偵2719卷第87頁至第151頁）、行政院農業委員會水土保持局111年7月11日水保監字第1111809917號函（見原審卷一第109頁至第111頁）、苗栗縣大湖地政事務所112年1月3日大地二字第1120000007號函暨檢送○○鄉○○段00地號土地鑑定圖所指水泥駁坎之照片（見原審卷一第161頁至第165頁）在卷可查，則被告僱用梁興浪，於前述時、地操作挖土地整地及篩選石塊，填置在本案國有地上闢建駁坎等情，均堪認定。

㈡本案國有地為水土保持法規定之山坡地，有行政院農業委員會水土保持局111年7月11日水保監字第1111809917號函在卷可查（見原審卷一第109頁至第111頁），被告對此亦不爭執（見原審卷一第141頁），且證人梁興浪於偵訊及原審審理時具結證稱：109年間甲○○打電話給我，要我去幫他整地，挖土機是甲○○的，他跟我說他有四分地，後面臨路這塊是國有地，他會去申請承租，並指界給我看，國有地和他私有地都有跟我講，國有地的部分他叫我先挖，他要種東西，我於109年2月至4月間幫他工作，國有地的部分，因為他要種植東西，所以我要先挖地，把裡面的石頭弄出來，再把石頭放下面，把土石蓋上去原地回填，因為靠近道路的國有地旁邊有水泥駁坎，地勢較低，所以我把國有地挖出來的石頭做成石頭駁坎，以免土石滑落。

另外回填以後，國有地地勢較低，我也有去甲○○自己的地挖土石來國有地覆土。

我工作期間，甲○○有跟我說請我把挖出來的土載去龍山部落那邊，但我不敢載，我知道把土載出去是違法的。

我工作的期間，有看到湯文榮到本案國有地種樹。

本案偵查時，我有隨同檢警到現場指界，我開挖整地、石頭駁坎的位置即如附件鑑定圖所示等語（見他卷卷二第153頁至第154頁、原審卷二第62頁至第72頁）。

證人湯文榮於偵訊具結證稱：109年間，我有到甲○○的○○段土地那邊，幫他種樹兩天，本案偵查時，我有隨同檢警到現場指界，植被位置即如附件鑑定圖所示等語（見他卷卷二第18頁至第20頁）。

考量證人梁興浪、湯文榮各自於偵訊或原審審理之證述前後大致相符，且其等均係臨時受僱於被告，依照被告甲○○指示工作，其等歷次證述對於自身及被告有利、不利之事項均有陳述，應無偏頗或誣陷被告甲○○之情，其等所言應認屬實。

另被告供稱：我於105年有請地政事務所測量土地，知道○○段00地號土地旁有一塊未登錄國有地（即本案國有地）等語（見他卷卷二第78頁、原審卷二第94頁、本院卷第83頁），亦可佐證前揭證人梁興浪、湯文榮所言為真。

而被告是以其子黃博君名義於109年2月14日向○○鄉公所申請將本案國有地（未登錄土地）申請劃編為原住民保留地，此有黃博君申請書可參（見偵2719卷第177頁），可知當被告僱工整地、建闢駁坎時，尚未合法取得土地之使用權，乃為被告所明知，並僱工從事整地、種植、設置石頭駁坎等行為。

㈢被告雖以前詞置辯，惟查：⑴證人林以撒於偵訊及原審審理時具結證稱：甲○○之子黃博君有向○○鄉公所申請取得本案國有地所有權，申請程序是由我承辦，依照公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範，要77年2月1日以前，當事人或其三親等內直系血親有使用該未登錄土地的事實，才可以申請取得未登錄土地所有權。

黃博君申請後，我有到本案國有地會勘4次，109年3月27日第1次會勘，有要求當事人補正使用事實的資料，會勘後我也有發函請申請人補正使用事實之資料，後續才再去第2次會勘。

在審理黃博君的申請時，我們有去調本案國有地於77年2月1日之後的航照圖，發現該處很長一段時間都是雜木林，沒有持續使用的事實。

之後該申請案經過土地審查委員會（下稱土審會）的審查，土審會委員依照四鄰證明、部落耆老證明等來判斷土地有無持續使用的事實，後來審查意見認為本案國有地祖先沒有在使用，且經調閱○○段00地號土地索引，發現黃博君是向原地主李滿妹買賣而取得00地號土地，李滿妹與黃博君之間無親屬關係，也不符合取得本案國有地所有權的資格，所以審查未通過。

我在土審會並無表決權，只是列席表示意見等語（見偵2626卷第67頁至第69頁、原審卷一第246頁至第269頁）。

查證人林以撒為○○鄉公所農經科人員，承辦原住民保留地增劃編業務（見原審卷一第251頁至第252頁），其非○○鄉當地人，與申請人黃博君、被告甲○○等人亦無何交情（見原審卷一第261頁），且證人林以撒非土審會委員（參土審會簽到表，見偵2626卷第119頁），對於本案國有地是否審查通過並無表決權，則證人林以撒之證詞應屬客觀、中立，而得採信。

⑵觀之卷附109年3月27日會勘紀錄，證人林以撒會同申請人黃茹君（被告甲○○之女兒，代理黃博君出席）於該日至本案國有地會勘，會勘結論為：本案國有地現況為楓樹、空地，代理人黃茹君表示楓樹為申請人種植，請申請人提供其他墾殖或足以證明之相關文件以資佐證等情，有會勘紀錄可查（見偵2626卷第51頁）。

又○○鄉公所於109年4月8日函請申請人黃博君，經現場勘察後，未能指認久經使用之墾殖遺跡，尚缺乏相關使用證明以供佐證，請於109年4月28日前至鄉公所提供村（里）長、部落頭目、耆老或部落會議出具之證明或其他足資證明其使用事實之文件（例77年2月1日前使用墾殖之航照圖），以憑辦理相關事宜等情，有苗栗縣○○鄉○○000○0○0○○鄉○○○0000000000號函存卷可查（見偵2719卷第205頁至第206頁），復參酌被告甲○○供稱：申請人黃博君是我兒子，他在國外，實際上使用○○段00地號土地的人是我，申請本案國有地所有權的事情也是我在處理，會勘我都有去，109年3月27日是我女兒代理黃博君去會勘並簽名等語（見原審卷二第97頁至第98頁），足證被告甲○○是實際申請本案國有地增編未登錄土地事宜之人，其應當知悉證人林以撒於第一次會勘時、會勘後均有要求申請人補正77年2月1日前使用墾殖本案國有地之事宜，則其對於法規所要求77年2月1日前應有使用且現仍繼續使用之公有土地，即難諉為不知。

而經原審提示前揭會勘紀錄、○○鄉公所函文等，被告甲○○僅泛稱：這些規定都是刁難，發函我不想理他等語（見原審卷二第98頁至第99頁），顯是卸責之詞，難以採憑。

⑶被告雖引用修正前原住民保留地開發管理辦法修正前、後之規定，認為依該修正前辦法所定無償取得原住民保留地所有權最重要的要件為「自行經營或自用滿5年，經查明屬實」，修正後依同一精神所定符合第17條、第20條之規定者，亦得申請無償取得原住民保留地所有權，被告並自認是為了符合上述規定取得申請資格而從事整地行為。

惟查：①修正前原住民保留地開發管理辦法第8條第1款、第9條第1款（修正後均已刪除並納入第17條及第20條規定中）有關原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定「耕作權」或「地上權」的登記，其資格要件分別為「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」及「本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地」。

修正後第17條第1項則規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。

二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。

三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」，立法理由說明略以：「配合總統108年1月9日華總一經字第一○八○○○○三八六一號令公布山坡地保育利用條例修正第37條條文，於第1項規定原住民得申請無償取得原住民保留地所有權之資格條件：㈠參考修正前第8條第1項及第9條第1項，訂定本辦法施行前（民國79年3月26日前）原住民使用迄今之原住民保留地，得申請無償取得所有權。

㈡參考修正前第12條第1項，訂定原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，得申請無償取得所有權。

㈢山坡地保育利用條例第37條於108年1月9日修正公布，原住民依修正前上開條例第37條規定，於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權，無論是否設定滿5年，均得申請無償取得所有權」。

是不論依修正前、後之原住民保留地開發管理辦法所定，均是以該辦法「施行前（79年3月26日前）原住民使用迄今」之為申請無償取得原住民保留地之要件。

而所謂「無論是否設定滿5年，均得申請無償取得所有權」，乃指已依規定在原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權者而言，並非如被告所指是任何原住民都可以自行創設使用土地之事實而據以申請無償取得保留地之所有權。

被告無法證明該地自79年3月26日前即經其先祖之原住民使用迄今，即無從申請無償取得所有權，自不待言。

②又修正後原住民保留地開發管理辦法第20條第1項雖有規定：「鄉（鎮、市、區）公所就轄內依法收回或尚未分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原住民…」，但依原住民保留地開發管理辦法第15條明定（下列畫線處之條文，於被告之子黃博君取得○○段00地號之土地時已有規定）：「原住民於原住民保留地取得承租權、無償使用權或依法已設定之耕作權、地上權、農育權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」、第20條第3項規定：「原住民違反第15條規定時，不得申請受配原住民保留地（修正前則規定：『原住民有違法轉讓、轉租原住民保留地者，不得申請受配』，意旨亦相同）。

換言之，原住民保留地之上述權利不得移轉於特定身分以外之原住民，僅有「因繼承而取得」土地之原住民、「原受配戶內」之原住民或「三親等內」之原住民，始得承受原住民保留地之上開權利。

而被告既自承其子黃博君與土地前手李滿妹不具有三親等內血緣關係，即無從依上開辦法繼受任何權利，況本案李滿妹根本沒有向鄉公所申請取得使用土地之權利，更不具有移轉權利給他人的前提條件。

被告辯稱如果○○段00地號之土地前手李滿妹先依規定申請並取得本案國有地上的權利再轉讓給黃博君，即可避免前開爭議，顯是對上述法令有所誤解，無足可採。

⑷觀諸本案國有地之歷年航照圖，依96年11月19日、97年11月29日、98年11月5日、99年11月1日、100年6月15日航照圖（原審卷第87-95頁）所見，本案國有地均呈現一片綠蔭的樹林樣貌，沒有被告所述種植草莓、農作物的景觀，而102年12月2日、103年8月23日、104年7月25日之航照圖則顯示該處似有整理利用的情形，但仍呈現綠色植被之景觀（原審卷第97-101頁），惟自105年11月16日即出現經人為整地、黃色土石裸露之情形，至於106年10月30日、110年2月3日航照圖所見本案國有地已全部被開挖整平，禿黃的土地與其他綠色植物披覆的地表形成強烈的對比（原審卷第103-107頁），並非如被告所言該地自其子黃博君95年購地至今一直維持著原有的地貌，且本案國有地顯非早年開發，而是近年才有明顯的整地利用情狀。

又被告是109年2月14日才向鄉公所申請劃編為原住民保留地，並稱是聽證人林以撒(鄉公所農經科承辦人員)告知申請資格須有使用事實因此去整地，但本案國有地在申請之前已有整地利用的情形，且證人林以撒於原審證稱其並未與被告談話，否認有告知此情事(原審卷第248頁)，與被告所辯不符，況被告於申請時有附上「黃博君」名義之切結書，內容為「申請之地確為申請書所載使用人所使用，並於民國77年2月1日前即使用祖先遺留之公有地迄今」(偵字第2626號卷第39頁)，亦與上開歷年航照圖所示早年未使用、近年才挖土整地的情形大相逕庭，切結書內容亦不實在。

由上述航照圖之客觀證據可知被告使用之本案國有地並非早年開始無間斷使用之公有地，且被告之子黃博君與前手李滿妹間並非三親等內的親屬關係，不具備無償申請或受讓取得所有權之資格，至為明確。

被告雖請求傳訊鄰地使用人張新蘭、湯文榮、湯光輝，以證明其未曾改變本案國有地的地貌，但本案既有前述歷年航照圖可證明地貌變遷及土地使用情形，本院認再無傳訊證人的必要，併予敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定」；

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；

又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，惟尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，自應優先適用水土保持法之上開規定；

職是，倘一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此自屬法規競合現象，應僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

㈡次按水土保持法第32條第1項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1項前段之罪，則應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第852號判決意旨參照）。

被告在本案國有地上開挖整地、闢建石頭駁坎、種植植被，固有非法占用、使用本案國有地之事實，然依檢察官提出之事證，尚難認定已生水土流失之結果，本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」。

從上可知，被告已著手占用、使用之行為，但尚未發生水土流失之實害結果。

核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地非法占用、使用致生水土流失未遂罪。

至起訴書認被告構成竊佔罪，容有誤會，惟原審此部分之認定與檢察官起訴之基本社會事實相同，原審及本院已使被告獲知所涉罪名（見原審卷一第127頁、第139頁、卷二第60頁、本院卷第69頁），以保障被告之防禦權，應依法變更起訴法條。

㈢被告與同案被告梁興浪二人對前揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

被告甲○○利用不知情之湯文榮為前揭犯行，應論以間接正犯。

㈣水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。

此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。

查被告於109年2月起在本案國有地為前揭違反水土保持法之犯行，迄遭查獲止，係以單一犯意繼續進行同一行為，應僅成立單純一罪。

㈤被告已著手實施非法占用、使用之行為，而未發生水土流失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

五、維持原判決之理由：㈠原審法院認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知尚未取得本案國有地之使用權或所有權，即擅自於公有山坡地開挖整地、闢建石頭駁坎、種植植被，其等占用、使用之面積共計1246平方公尺，造成原山坡地地形改變，雖尚未致生水土流失，然已破壞自然環境，所為仍值苛責；

並斟酌被告甲○○犯後飾詞否認犯行，難認其具有悔意，兼衡被告之犯罪手段、對環境所生危害，及其等素行、於原審審理時自述之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷二第100頁至第101頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣6萬元，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。

另就沒收部分說明：㈠墾殖物、工作物部分：被告僱請證人湯文榮在本案國有地種植之植被（即附件鑑定圖圖例所示綠線部分），核屬墾殖物，及本案國有地上施作之石頭駁坎（即附件鑑定圖圖例所示藍線部分），為具有特定用途之設施，則屬工作物，且均未扣案，爰均依水土保持法第32條第5項之規定，對被告2人宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

㈡使用之機具部分：查被告梁興浪供稱：甲○○是老闆，他有挖土機，本案我是使用甲○○的挖土機開挖整地、闢建石頭駁坎等語（見原審卷一第128頁至第129頁），核與被告甲○○所稱：我有僱請梁興浪，挖土機是我本人所有等語（見他卷卷二第159頁）相合，亦有卷附蒐證照片可查（見偵2719卷第87頁至第102頁），堪信被告甲○○係將其所有之KOMATSU挖土機（型號PC120）1台交予被告梁興浪使用，而為本案犯行，且未扣案。

考量被告甲○○明知其並無使用本案國有地之權限，仍僱請被告梁興浪整地，期間長達數月，開挖整地範圍亦廣，犯罪情節非微，對該挖土機宣告沒收，並無過苛之虞，爰依水土保持法第32條第5項之規定，對被告甲○○宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡上述原審判決認事用法均無違誤，所宣告之刑亦已參考刑法第57條所定各審酌事項，經核原判決此部分量刑尚屬妥適，並無過重或失輕之情事，未違背罪刑相當原則，而沒收部分亦屬有據，且未違反比例原則，均應予維持。

六、被告上訴無理由：㈠被告上訴理由稱：①其子黃博君自95年購地至今，未曾變更地形以及地貌，且②其購買○○段00地號土地之前地主李滿妹有祖先歷代使用國有地的情形，符合無償申請土地所有權的要件，被告之子黃博君購地後，也應該享有相同的權利，③被告是聽從證人林以撒以鄉公所承辦人身分告知需有使用土地的行為才能申請所有權，因而為本案整地行為，及④整地面積沒有原判決認定那麼大云云，經查：本案國有地自民國95年起至今，地形地貌已大幅改變，110年2月3日航照圖所見本案國有地已全部被開挖整平，面積已達附件鑑圖例B（國有地）之範圍（即1,246平方公尺），又是不論依修正前、後之原住民保留地開發管理辦法所定，均是以該辦法「施行前（79年3月26日前）原住民使用迄今」為申請無償取得原住民保留地之要件。

而觀諸歷年之航照圖，本案國有地早年未使用、近年才挖土整地，並非連續使用該地，與前述法令不符。

且黃博君與李滿妹之間無親屬關係，依前開辦法之規定，也不得主張李滿妹有權向鄉公所提出無償取得所有權，而其亦得繼受之。

況證人林以撒於原審證稱其並未與被告談話，否認有告知被告要進行整地才符合申辦所有權之資格(原審卷第248頁)，均據本院分段說明如前，足證被告所辯均不足採信。

㈡按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑及宣告沒收，尚屬妥適，業如前述。

本案被告非法整地的面積非少，且始終否認犯行，難見悔意，縱考量其關於家庭狀況之陳述，仍無從推翻原審量刑及宣告沒收之妥適性，此外被告所述之各項與量刑、沒收有關之情狀業經原審判決予以考量，而無不當，是認本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 石馨文
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林冠妤

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
⑴在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
⑵前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
⑶因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
⑷第1項未遂犯罰之。
⑸犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。