臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2936,20240117,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2936號
上 訴 人
即 被 告 周國濱
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上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴緝字第17號，中華民國112年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7536號、111年度偵字第2202號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

㈡本案僅被告提起上訴，被告上訴理由書僅爭執應有刑法第59條酌減之適用，並主張原審量刑過重（本院卷第13-15頁）。

被告準備程序及審理程序明確表示僅針對「刑」上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第96、122頁）。

依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（事實、罪名、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。

二、被告上訴稱:我是買來吃的，我買這樣比較便宜。我於110年11月9日被驗尿有陽性反應，我只有持有超過不到10克而已，不需要累犯加重（準備程序）。

大法官112年對販賣刑度有下修，我持有竟被判的比販賣還重，我朋友一條販賣才7、8個月，我只是持有自己使用卻判1年，不符合比例原則，我如果知道超過20公克會判更重，我就不會買這麼多了。

我只是拿來吸食沒有傷害別人，請給我公正合理的判決（審理程序）。

三、原審認定被告所犯之罪名，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

法定刑度為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。

四、刑之加重:查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以105年度聲字第23號裁定應執行有期徒刑6年8月確定，入監執行後，於108年11月8日縮短刑期假釋交付保護管束出監，迄於110年7月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未經執行之刑視為執行完畢等情，業經一審檢察官指明在卷，並經原審公訴檢察官當庭敘明被告上開構成累犯之事實及應加重其刑之事項（見原審訴緝卷第79頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告於徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。

依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後便故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱；

再考量被告前案所犯與本案所犯之罪質相同，且依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。

從而，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、不適用減刑部分:被告上訴意旨請求適用刑法第59條，惟被告自80、82年間就有麻藥前科，88年間開始有觀察勒戒、強制戒治前科，90年間有施用毒品罪有期徒刑8月（苗栗地院90年度易字第475號判決）、94年間施用毒品罪有期徒刑11月、1年（新竹地方法院94年訴字第612號判決）。

又因為96年間施用毒品罪有期徒刑11月、10月（新竹地方法院96年度訴字第158號判決）、97年間施用毒品罪有期徒刑9月、6月（新竹地方法院97年度訴字第1132號判決）、98年間施用毒品罪有期徒刑5月、3月（苗栗地方法院98年度訴字第55號判決）、98年間施用毒品罪有期徒刑9月、5月（苗栗地方法院98年度訴字第267號判決）、98年間施用毒品罪有期徒刑9月、5月（苗栗地方法院98年度訴字第527號判決）、99年間施用毒品罪有期徒刑10月、7月（新竹地方法院99年度審訴字第252號判決）。

被告因上述案件幾次入監，95年12月28日服刑至97年8月27日，又從98年10月20日入監執行至101年11月15日假釋出監。

被告出監後未改施用毒品惡習，104年間施用毒品罪有期徒刑11月、8月（新竹地方法院104年度審訴字第220號判決），並首度開始犯下販賣毒品罪，經新竹地方法院104年度訴字第112號判處3年9月、3年11月、3年10月、3年8月，應執行有期徒刑5年。

103年12月23日羈押，於104年8月24日轉入監執行至108年11月8日假釋出監。

被告又於110年1月7日施用二級毒品（後來經苗栗地方法院於111年3月16日以111年度毒聲字第112號裁定觀察勒戒）。

被告又於110年11月9日14時30分許，經警持臺灣苗栗地方法院法官所核發之搜索票，至周國濱位於苗栗縣○○市○○街00巷00號之住所搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命3包（毛重共35.51公克，純質淨重共29.009公克），而查獲本案，以上有被告之全國前案紀錄表，相關裁判附卷可證。

以被告歷來眾多的施用毒品前科、進而演變成販賣毒品犯罪，被告本案110年11月9日持有毒品罪，111年7月13日起訴，但是被告於審理中逃亡，並經112年1月4日通緝，112年5月11日先因上述觀察勒戒案件入所執行，原審才另分訴緝案件審理。

被告持有純質淨重共29.009公克甲基安非他命，可供很多次施用，實難認其所為有何客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕而科以最低度刑猶嫌過重之情形。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，法定刑度「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」

，刑度有相當空間，即使依據累犯加重之後，最輕刑度7月以上，對照被告毒品之數量。

原審認本案被告所犯之罪，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，不適用刑法第59條規定酌減其刑。

六、原審敘述量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科（構成累犯部分不予重複評價），仍為本案逾量持有第二級毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能；

並參以被告逾量持有第二級毒品甲基安非他命之犯罪手法，且本案持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重為29.009公克，數量非微；

兼衡被告犯後坦承犯行之態度，於審理時自承之智識程度、生活狀況等一切情狀」，依據累犯加重以後之刑度，處有期徒刑壹年。

已是考量被告有眾多施用毒品前科，且被告有販賣毒品前科，扣案毒品數量不少，被告身上是一大包兩小包甲基安非他命，若持有太多毒品就有流通（販賣、轉讓）毒品的風險，立法禁止持有毒品就是要徹底斷絕毒品流通之風險，被告持有純質淨重共29.009公克，被判刑並不冤枉。

被告持有的行為惡性非輕，量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。

七、駁回上訴之理由:被告上訴意旨，主要是求減輕其刑，並引用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨。

然該憲判字第13號判決是只有針對毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

在適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形下，才有再減刑之必要，並不是說所有毒品犯罪之刑度都要下修。

被告引用此判決主張自己持有二級毒品之刑度也要下修，已難採信，不能比附援引。

且經查，被告110年11月9日落網時被驗尿驗出「安非他命1260ng/mL、甲基安非他命24640ng/mL、嗎啡17640ng/mL、可待因1345ng/mL」（111年度毒偵字第333號卷第77頁、本院卷第111-113頁），被告此次施用毒品的犯行之法律評價，已經含括在苗栗地方法院111年度毒聲字第112號裁定觀察勒戒內，只會受同一次觀察勒戒，不需要二次觀察勒戒，也不會被另外判刑，但是被告落網時所持的二級毒品純質淨重為29.009公克，因超過純質淨重20公克以上之刑罰標準，才會另成立一個罪名；

否則若僅持有零點幾公克供自己使用，是不會另成立罪名的。

被告會被判刑是因為被告持有太多毒品，不能怪罪他人。

其實被告還有檢舉毒品來源之減刑管道，被告不肯透露毒品上游有效訊息，沒有在合法管道內爭取到減刑，卻以上訴主張適用刑法第59條酌減或撤銷從輕量刑，從被告犯案情節與犯後態度來評估，實無理由，上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日