臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,2937,20240125,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2937號
上 訴 人
即 被 告 劉金永
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選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）
簡詩展律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第262號中華民國112年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第2979號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、上訴範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。

本案經原審判決後，僅上訴人即被告（下稱被告）劉金永提起上訴，檢察官未上訴，被告劉金永於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於刑部分提起上訴（見本院卷第70、97頁），依前揭說明，本院僅就原判決關於刑部分審理，未聲明上訴之犯罪事實、論罪及沒收等部分則不在本院審理範圍。

二、被告上訴意旨略以：本件屬未遂情形，且被告於偵查及法院審理均坦承犯行，而有刑法第25條第3項、以及毒品危害防制條例第17條2項等減輕規定之適用，懇請賜准從輕量刑，並給予緩刑或附條件緩刑之機會。

被告之犯行雖有不該，但被告犯行只有一次，數量只有三包，價值僅新臺幣（下同）1000元，僅是毒友間的互通有無，造成的法益侵害，與一般毒梟或以販賣毒品為業者有顯著不同，被告經此偵查及審理程序，確實有受到相當之警惕及教訓，若一律處以重刑顯有未洽，而有法重情輕之情形，懇請賜准依刑法第59條等規定從輕量刑。

三、經查：㈠被告本案所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項規定，依最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

㈡被告本案已由共犯陳翰翔寄出毒品咖啡包予喬裝買家之員警而著手於販賣毒品犯行之實行，但為員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

㈢被告於偵查、原審及本院審理中，就本案犯行均坦白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

並依法先加後遞減之。

㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

經查，被告本案販賣毒品犯行雖僅有一次，數量及價值不多，且僅止於未遂，造成的法益侵害較諸一般毒梟或以販賣毒品為業者為輕，然被告明知毒品危害國人健康甚鉅，為政府嚴令禁止流通，竟仍執意販賣毒品，顯現其惡性非輕，其行為足以助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，難認在客觀上有足以引起一般同情而堪可憫恕之情形，況被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依上述毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、同上條例第17條第2項等規定，先加後遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降為1年10月有期徒刑，核無情輕法重之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈤原審就被告本案犯行，考量上開刑罰加減事由，以行為人之責任為基礎，審酌毒品戒癮不易，其販賣行為為國法所厲禁，被告竟漠視法令禁制，恣意共同販賣混合二種以上毒品之 咖啡包，顯見被告欠缺守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅，並造成危害國人身心健康之風險，應予非難。

並考量被告為提供毒品咖啡包，以及最終收取價金之犯罪參與程度。

惟念及被告販賣次數僅1次，數量3包，價值僅1,000元之犯罪情節。

兼衡被告尚能坦承犯行之犯後態度。

以及被告前有施用毒品、妨害自由、湮滅證據、不能安全駕駛動力交通工具等前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見原審卷第13至18頁）。

暨被告自述學歷為國中畢業之智識程度，之前做工、日薪約1千多元、須扶養父母、父親失明、家庭經濟勉持之生活狀況（見原審卷第379頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2年。

核其量刑既未逾處斷刑範圍，亦符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，堪認妥適。

被告上訴，主張其本案犯行應依刑法第25條第3項、毒品危害防制條例第17條2項等規定減輕其刑，既已為原審所審酌，自無再據以爭執量刑之餘地。

而被告無從適用刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬無據。

又被告前因不能安全駕駛、湮滅證據等案件，分別經法院判處有期徒刑2月、6月，經定其應執行刑為有期徒刑7月確定，於民國109年10月12日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，於五年內再故意犯本案之罪，並受有期徒刑之宣告，是被告本案犯行不符合刑法第74條第1項規定之緩刑要件，自無給予緩刑宣告之餘地。

被告請求給予緩刑宣告，亦難認有據。

綜上，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳鼎文追加起訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 王鏗普
法 官 許文碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹于君

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日