臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,上訴,3025,20240131,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3025號
上 訴 人
即 被 告 李丞偉
選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第306號中華民國112年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第4202號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本院審判範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。

本件依上訴人即被告李丞偉（下稱被告）之辯護人所提出之上訴理由書記載，係針對原審量刑過重且未依刑法第59條酌減其刑部分提起上訴，被告及其辯護人於本院準備程序亦陳明係針對刑的部分上訴，原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不上訴（見未院卷第87、88頁），堪認本件被告上訴範圍只限於原判決之刑部分，其餘部分則不在上訴範圍，另檢察官並未提起上訴，依前揭說明，本院僅就原審判決關於刑之部分進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、本案據以審查原審關於刑之部分當否之原判決所認定犯罪事實及論罪部分：㈠原判決認定之犯罪事實：李丞偉知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所公告之第三級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第三級毒品營利之犯意，於民國112年4月14日2時許，以通訊軟體TELEGRAM暱稱「(注意個性簽名欄)一笑」在TELEGRAM群組內發布「04需要糖果找我」之販售毒品訊息，藉此方式招攬購毒者。

適有員警於執行網路巡邏時，見上開毒品交易訊息，遂佯裝買家與李丞偉聯繫，雙方約定在位於苗栗縣○○鎮○○路000號「通霄火車站」見面，並以新臺幣（下同）1萬8,000元交易含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包47包。

其後，由姚柏安（另經原審以幫助販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年。

緩刑4年，並應於判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣10萬元確定）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載李丞偉持上開毒品咖啡包前往通霄火車站交易。

嗣於同日13時55分許，經警表明身分，當場逮捕李丞偉、姚柏安，並扣得如附表編號1、2所示之物，因而查獲。

㈡原判決論罪部分：被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣前販入而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、加重及刑減輕事由：㈠檢察官於本院審理中雖稱：被告前曾因施用第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，於109年7月14日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑之罪符合累犯規定，請審酌被告先前所犯施用毒品罪，現在進而犯本件販賣毒品之罪，堪認被告不知警惕、刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重其刑不致導致被告所受刑罰超出其所應負擔罪責之狀況，請法院依累犯規定加重其刑云云（見本院卷第114頁）。

而被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以110年度豐簡字第300號判決判處有期徒刑5月確定，於111年3月7日執行完畢一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固構成累犯。

然本件檢察官起訴書犯罪事實欄、證據並所犯法條欄完全未提及被告有無累犯之事實及前科紀錄，亦未主張應依累犯規定加重其刑，且檢察官於原審審理中亦完全未提及被告累犯之事實及應否依累犯之規定加重其刑，僅於科刑辯論時稱「請依法判決」等語（見原審卷第225至249頁），未見就構成累犯事實及應否加重有舉證，原判決判後檢察官亦未提起上訴，審酌被告構成累犯之前案為施用毒品案件，與本案所犯販賣毒品案件行為態樣互殊，再犯原因與動機、主觀犯意顯現之惡性均不相同，本院綜合審酌上情，爰就被告本案所為，裁量不予加重其刑。

㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因交易對象為喬裝購毒者之員警，自始即不具購買毒品真意，而就毒品交易並無達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈢再按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣被告所犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，有上開2次減刑規定之適用，應遞減其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，其中所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即必須所供出之毒品來源，與其被訴犯該條項犯行之間有時序上直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍因欠缺前後時序上之因果關聯而不符合該減免其刑之規定要件（最高法院111年度台上字第3083號、112年度台上字第3149號號判決意旨參照）。

被告雖於警詢時、偵查中曾供稱其毒品上手為綽號「皓皓」之人，且表明願配合警方查緝上手等情（見偵卷65、275頁），然經本院函查結果，並未因被告供出毒品來源因而查獲「皓皓」之人一節，有臺灣苗栗地方檢察署113年1月4日苗檢熙明112偵4202字第1130000314號函可憑（見本院卷第101頁)。

又警方並未查獲「皓皓」之人，惟被告經警查獲後另有配合警方網路巡察而查獲嫌犯黃○○、陳○○於112年5月24日販賣第三級毒品犯嫌等情，有苗栗縣警察局通霄分局112年12月10日霄警偵字第1120042191號函附之員警職務報告、筆錄及刑事案件報告書等資料可參（見本院卷第61至83頁），上開配合警方網路巡察查獲之黃○○、陳○○於112年5月24日販賣第三級毒品犯嫌已在本件犯行之後，時序上明顯非本件之毒品來源，且所稱之毒品上手「皓皓」之人並未查獲，顯見並未因被告供出本件之毒品來源因而查獲其他共犯或正犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合，被告自無從依上開規定而減免其刑。

㈥另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

本案被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而萌生販賣毒品之意圖，並以通訊軟體群組為管道散布交易訊息招攬販賣，且扣得販賣之毒品數量非少，金額非低，已有助長毒品流通、戕害他人身心健康之虞，其危害社會治安情節非輕，難認有何可值憫恕之處。

況本件亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，難認有何刑罰過苛之虞，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

五、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：被告因員警釣魚辦案查獲，屬未遂犯，被告所犯販賣第三級毒品罪屬7年以上有期徒刑之罪，縱經未遂犯及偵審自白減刑後，最輕刑為有期徒刑1年9月，原審未審酌被告遭逮捕後，就犯罪事實詳為說明，亦配合員警使用手機釣魚及提供販毒情資，有效減少毒品散布危害，原審未依刑法第59條減輕其刑，適用法律當有過苛。

再被告自始坦承犯行，願意認罪，犯後態度誠屬良好，足展現其面對司法審判決心，被告犯本案原因，係因家中經濟壓力不堪負荷，被告母親患有嚴重焦慮症，無法工作，才鋌而走險販賣毒品，被告販賣對象主要係本就沾染毒品惡習之人，屬最底層人員，被告經此次偵查審理教訓，已知所警惕，不敢再犯，審酌被告現年25歲 （87年次） ，正值壯年，如命其長時間入監服刑，恐使被告徒生妄自菲薄心態，反增加被告回歸社會難度，與刑罰教化目的相違背，原審量處有期徒刑2年，仍與最輕刑1年9月有所差距，亦未依刑法第59條減輕其刑，量刑當有過重，請撤銷原判決改論知較輕之刑云云。

㈡經查：⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。

且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。

是刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。

依被告於本案販賣第三級毒品未遂犯行而言，係以通訊軟體群組為管道散布交易訊息招攬販賣，且扣得所販賣之毒品數量非少，金額非低，已有助長毒品流通、戕害他人身心健康之虞，其危害社會治安情節非輕，對照其於適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

⒉再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。

是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原判決就被告販賣第三級毒品未遂罪所量處之刑，已敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，且不顧法律之嚴厲禁制，竟意圖牟利而販賣前揭毒品咖啡包，對於第三級毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為實有不該。

惟考量被告犯後坦承犯行，積極配合警方辦案，態度尚可；

且約定販售之數量、金額亦非至鉅，販售之毒品終因員警誘捕而未能流入市面；

兼衡渠等犯罪之動機、目的、手法、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，顯已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

本院兼衡被告本件販賣之毒品咖啡包多達47包，販賣價格亦達1萬8,000元，價量雖非至為鉅大，然亦非微少，惡性非輕，自不宜輕縱，被告可依未遂犯、偵審自白及未遂犯之規定遞減輕其刑，最低刑度可至1年9月，原審斟酌上情僅量處有期徒刑2年，係自最低刑度起量略加，尚屬寬厚，難認有何量刑失諸過重之不當情事。

從而，被告上揭請求再予從輕量刑所述之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑基礎，被告上訴俱未依法指摘或表明原審判決之科刑，有何足以影響或動搖於其本旨之不當或違法，其請求從輕量刑，尚屬無據，並非可採。

㈣綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。

六、被告於本院審理中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 皓 凡

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

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附表：
編號 物品 數量 備註 1 毒品咖啡包 47包 ⑴編號A1-A24，驗前總毛重61.98公克，驗前總淨重約37.50公克，抽檢編號A7鑑定，檢出4-甲基甲基卡西酮成分；
推估驗前總純質淨重約3.37公克。
⑵編號B1-B7，驗前總毛重33.81公克，驗前總淨重約25.90公克，抽檢編號B6鑑定，檢出4-甲基甲基卡西酮成分；
推估驗前總純質淨重約1.03公克。
⑶編號C1-C12，驗前總毛重60.87公克，驗前總淨重約45.03公克，抽檢編號C8鑑定，檢出4-甲基甲基卡西酮成分；
推估驗前總純質淨重約2.25公克。
⑷編號D1-D4，驗前總毛重10.21公克，驗前總淨重約6.37公克，抽檢編號D3鑑定，檢出4-甲基甲基卡西酮成分；
推估驗前總純質淨重約0.50公克。
2 行動電話 1支 型號：IPhone 8（含SIM卡1張）