臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,43,20230727,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 謝秉紘


選任辯護人 辛佩羿 律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度侵訴字第41號中華民國112年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第6937號），針對原判決之刑一部提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案上訴範圍之說明：按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。

是原判決關於刑之部分，依據現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名及沒收，而得以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及沒收予以審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。

查本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）對原判決提起上訴後，已於本院審理時明示僅對原判決之刑一部提起上訴，且表明其對於原判決之犯罪事實、罪名及沒收均不爭執，此部分沒有要上訴之意（見本院卷第64頁），而於本院審理時當庭表示沒有要上訴之範圍，依被告於本院審理所述之真意，足認被告業於本院審理時以言詞撤回其對於原判決除「刑」以外其他部分（即原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分）之上訴（刑事訴訟法第358條第1項但書規定參照）。

是依前揭說明，本院自應僅就原判決關於其刑之部分進行審理及審查有無違法或未當之處；

至於原判決其他部分（指原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。

二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、罪名及與論罪有關部分（均已確定）：

(一)原判決所認定之犯罪事實：乙○○於民國111年2月間某日夜間，邀約成年女子Ａ女（警詢中編定代號為BJ000-A111043號，真實姓名、年籍、住所均詳卷，依性侵害犯罪防治法之規定，其姓名不得揭露，故以代號稱之，下稱為Ａ女）至位於彰化縣○○鎮○○路0段000號之華倫汽車旅館房間內聊天喝酒。

詎乙○○見Ａ女不勝酒力睡去而處於不知抗拒之狀態，竟基於乘機性交、無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，未經Ａ女同意，褪去Ａ女全身衣物，將其陰莖插入Ａ女之陰道內，而為性交行為得逞，過程中，乙○○復未經Ａ女同意，持其所有APPLE廠牌iPhone12型號行動電話1支（不含SIM卡）攝錄其上開對Ａ女性交行為及Ａ女下體之電磁紀錄。

嗣乙○○於111年3月15日0時29分許，透過通訊軟體FaceTime將前揭電磁紀錄傳送予Ａ女，Ａ女報警處理後，始循線查悉上情。

乙○○復於原審112年1月10日審理期日，當庭提出前開行動電話交予原審法院扣案。

(二)原判決認定之被告所犯罪名及與論罪有關之部分： 1、被告行為後，刑法增訂第319條之1至第319條之6條文及第28章之1章名，於112年2月8日公布，自同年月10日起生效施行。

新增訂刑法第319條之1第1項規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪則未修正，其法定刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」，是修法後，如行為人未經他人同意，無故以電磁紀錄攝錄他人性影像者，依重法優於輕法之原則，應擇較重之刑法第319條之1第1項之罪論處。

而經比較新舊法之結果，新增訂刑法第319條之1第1項條文規定對被告並未較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即刑法第315條之1第2款之規定予以論處。

2、對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年度台上字第4376號判決要旨參照）。

次按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。

其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；

利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰（最高法院101年度台上字第2012號判決意旨參照）。

再按刑法第315條之1、第315條之2的立法目的均係在保障隱私權，而該2條文所謂之「非公開」，係指活動不對公眾公開而具有隱密性，亦即個人主觀上欲隱密進行其活動而不欲公開，且在客觀上所選擇之場所或所使用之設備亦足以確保活動之隱密性而言。

經查，被告係利用告訴人Ａ女因酒醉意識不清而達心智缺陷之相類似情形，進而對告訴人Ａ女乘機性交，且未經告訴人Ａ女同意，即以行動電話攝錄其對告訴人Ａ女為上開性交行為及告訴人Ａ女下體之身體隱私部位之電磁紀錄，告訴人Ａ女主觀上應具有隱私權不受侵害之合理期待。

是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪、同法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪。

3、被告對告訴人Ａ女乘機性交同時以行動電話攝錄告訴人Ａ女非公開活動及身體隱私部位，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之乘機性交罪處斷。

公訴意旨認被告所犯上開2罪應予數罪併罰，容有未洽，附此敘明。

三、本院就被告對原判決之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之法律是否適用之部分：

(一)本案係因告訴人Ａ女先於111年3月16日前至警局報案，並對被告提出告訴，而為警查悉被告犯行後，方由警方於111年4月5日通知被告前至警局說明而查獲等情，有證人即告訴人Ａ女之111年3月16日警詢筆錄（見偵卷第25至29頁），及被告之111年4月5日警詢筆錄（見偵卷第15至18頁）各1份在卷可參，是被告並不合於自首之要件，而無刑法第62條前段規定之適用，附此說明。

(二)雖被告於其上訴內容及被告、辯護人於本院審理時所述略以：乙○○現年36歲，正值青壯之年，未來前程尚待開展，若科以過重之刑度，則可能使其一再思考、反省過去所為本案之犯行，可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，且待伊由監所假釋或執行期滿出監後，勢必難以回歸社會，欠缺警示、教化功效；

又乙○○當時所犯係因與告訴人Ａ女間之感情狀況，始犯下本案，乙○○曾於事發前因過年包給Ａ女新臺幣（下同）8800元的紅包，參考卷內資料，事發當下是在汽車旅館，原本也約好在Ａ女隔天早上睡醒要發生性行為，惟參以其所為未造成人身傷亡，足認其犯罪情節輕微，依其閱歷尚淺、惡習未深，倘若置其於聚居之監所，於耳濡目染下，恐惡習日積、善行日泯，改善之效未宏，弊害已生。

乙○○於案發時對於經濟困難之Ａ女予以資助，其經此偵審教訓，已知所警惕，日後勢必自律自制，敦品勵行，也深知自己的行為對Ａ女造成之傷害，以後不會再對任何人為此類行為，足認其犯後具有悔意而態度甚佳。

另雖乙○○有誠意與告訴人Ａ女和解，但其從事種植蘆筍為業，且因Ａ女要求1次給付賠償高達50萬元之金額，乙○○復有另案車禍案件之調解內容以借貸款項履行，迄今仍在清償借款債務中，故無力與Ａ女就民事部分達成和解。

原審未考量伊與告訴人Ａ女之感情狀況、人格特質與傾向、施以矯正之必要性，量處有期徒刑3年4月，有悖於罪刑相當及比例原則。

請斟酌乙○○上有父、母親、下有小孩要扶養，近期奶奶已過世，乙○○近幾年之家庭狀況及運氣不是很好，予以酌減其刑，以利給予緩刑之宣告等語。

惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，固為刑法第59條所明定。

然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於行為人之年紀、智識程度、案發前與被害人之互動關係、其犯罪手段、情節、家庭狀況、教化可能性、犯後是否坦承犯行及有無與被害人達成和解等犯罪後之態度等情，均僅可作為在法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號刑事判決意旨參照）。

是被告以前開所述之年紀、智識程度、犯罪手段、情節、惡性、家庭狀況、案發前曾包給Ａ女8800元的新年紅包、犯罪後之態度及回歸社會之期待可能等情，請求就其本案所為乘機性交等犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，已難認適當。

又被告於警詢時已供明伊與告訴人Ａ女不是情侶、沒有交往過等語（見偵卷第16頁），則被告以伊係因與告訴人Ａ女間之感情，始犯下本案云云，難認有據。

再被告及其辯護人徒以被告一己於警詢時曾提及：伊於案發前約Ａ女至汔車旅館，其在喝完紅酒後，原想與Ａ女發生關係，但Ａ女說因有喝酒所以等起床再說等語（見偵卷第16至17頁），主張被告與告訴人Ａ女原本約好要在隔天早上睡醒後發生性行為一節，因被告行為時，告訴人Ａ女實際上確係處於不勝酒力睡去而不知抗拒之狀態（此據原判決犯罪事實認定明確，並有被告於原審之自白及證人即告訴人Ａ女於警詢及在偵訊時具結所為之證述可憑），被告此部分之主張，自亦無可作為適用刑法第59條之依據。

本院酌以被告上開利用告訴人Ａ女酒醉而對其乘機性交，同時持其所有之行動電話攝錄其對告訴人Ａ女性交行為及告訴人Ａ女下體之電磁紀錄等行為，實未有何犯罪之情狀顯可憫恕而致情輕法重之情，故認被告本案前開犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地。

四、本院駁回上訴之說明：原審認被告犯有乘機性交等罪，乃在科刑部分，以被告之責任為基礎，審酌其不知尊重他人性自主權，為逞一己性慾，竟以前揭方式對告訴人Ａ女為乘機性交等行為，致告訴人Ａ女身心受創，復又持行動電話攝錄性行為過程及告訴人Ａ女身體隱私部位之電磁紀錄，不僅造成告訴人Ａ女之身心受有傷害，亦嚴重破壞社會公序良俗，實應予以非難；

惟兼為考量被告犯後業已坦承犯行，惟尚未就民事部分與告訴人Ａ女達成和解而為賠償之情形，復衡以被告自述為高職肄業之智識程度、業農、收入不穩定、離婚、子女已成年、與其父母同住、對外有私人負債等生活狀況（參見原審卷第109頁），以及原審到庭檢察官具體求處有期徒刑3年6月以下之刑度等一切情狀，判處被告有期徒刑參年肆月，核原判決上開量刑並未逾法定範圍，亦未有裁量上之未當，本院併為考量被告依其前案紀錄所顯現之素行（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，見本院卷第27頁），及其上訴後請求作為量刑參考之各該事由，認原判決之前開科刑，並無不合（至被告之辯護人於本院審理時，請求給予被告緩刑之宣告等語部分，因被告上開所處之刑，並不合於刑法第74條第1項本文所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件，於法自無可為緩刑之諭知，附此說明）。

被告對原判決之刑一部上訴，以前開情詞請求酌減其刑部分，依本判決上揭理由欄三、(二)所示之說明，為無理由。

又被告上訴意旨另以同上希予適用刑法第59條之事由，指摘原判決量刑過重，請求再予從輕量刑部分；

按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，而原判決就被告所為前開乘機性交等犯行，已依刑法第57條之規定予以審酌，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則，被告此部分上訴意旨主要無非僅係對於原判決之量刑予以爭執，且被告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，亦為無理由。

基上所述，被告前開上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭怡綸

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
附錄科刑法條：
刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第315條之1第2款：
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。