臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,496,20240828,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第496號
上  訴  人  
即  被  告  謝佳君


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第2278號中華民國113年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度毒偵字第1796號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
犯罪事實及理由

壹、犯罪事實謝佳君明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別為下列行為：

一、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國112年4月16日9時22分許回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年4月16日9時22分許回溯前2、3天內某時，在某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱後，吸用所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因謝佳君經列管為應受尿液採驗人，經警方通知到場後，於112年4月16日9時22分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命均陽性反應，始悉上情。

貳、得心證的理由

一、本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未經檢察官、上訴人即被告謝佳君（下稱被告）於本院審判程序中爭執作第一頁為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

二、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

本案被告前因施用毒品案件，經原審法院以111年度毒聲字第202號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年6月29日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可證（見原審卷第13至20頁），是被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內又犯本案犯行，符合上開毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，檢察官依法提起公訴，程序上自無不合。

三、上開被告如何施用第二級毒品犯行，已經被告於偵訊、原審審理時供述明確（見毒偵卷第59至60頁、原審卷第35、64、148頁），且被告於112年4月16日9時22分許為警採集之尿液，經送欣生生物科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有欣生生物科技股份有限公司112年4月28日濫用藥物尿液檢驗報告、被告112年4月16日自願受採尿同意書各1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集尿液紀錄（第一聯）（第二聯）各1紙在卷可證（見毒偵卷第35、37、39頁），足認被告確有上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行。

四、被告未於本院審理時到庭，惟她於原審審理時否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有施用第一級毒品，是服用藥物所致等語；

原審辯護人為被告辯護略稱：被告並無施用第一級毒品之前科，而鑑定報告不可能百分之百不會出錯，且被告有服用晟德甘草止咳水，故無從僅以鑑定報告認定被告有施用第一級毒品犯行等語。

經查：㈠被告於上開時間為警採尿送驗後，檢驗結果除呈前述安非他命及甲基安非他命陽性反應外，亦檢出嗎啡之陽性反應，此第二頁有上開欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可證。

而目前常用以檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；

尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明。

是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。

又毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參，上開函文所示內容，均為本院審理毒品案件職務上所知悉的事實。

本件被告之尿液送驗後，經以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀為確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，濃度值為847ng/mL，確已超出確認檢驗之閾值濃度（300ng/mL），參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣相/液相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，詳如前述，則被告於上開時間所採集之尿液，既經第三頁以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，而檢出嗎啡陽性反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，足認被告確有於112年4月16日9時22分許為警採尿時往前回溯96小時內某時，施用第一級毒品海洛因1次之犯行。

㈡被告及原審辯護人所辯前詞不可採信，說明如下：⑴被告先於原審準備程序中辯稱：我有服用宏恩醫院龍安分院開立的身心科藥物，醫生說藥物中含有第一級毒品成分等語，惟經原審函詢宏恩醫院龍安分院，該院函覆略以：依該院病歷，被告於該院就醫開出之處方，不含第一級管制藥品（或稱第一級毒品）等語，有該院112年10月18日龍安精字第112373號函附卷可參（見原審卷第51頁），足見被告所辯不實。

⑵被告又於原審審理中改稱：我去展弘診所就醫，醫生有開晟德甘草止咳水，我沒有去其他地方買這種藥水，於驗尿前幾天都有在喝該止咳水等語（見原審卷第64至65頁）；

嗣後選任辯護人又具狀陳稱：被告庭後表示她近1年因工作忙碌無空閒時間就醫，故委託母親莊麗貞前往診所領藥；

同日晚上，被告又致電改稱，莊麗貞原代她到展弘診所領藥，惟近1年來無法再向該診所取得藥水，遂改至皇杰藥局購買等語，有刑事聲請調查證據狀1份可參（見原審卷第67至69頁）。

查核被告所辯各情，迄至原審審理時始辯稱有服用晟德甘草止咳水，且對於如何取得晟德甘草止咳水乙節，供述反覆不一，已難採信；

再者，依晟德甘草止咳水之藥物許可證資料，其內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因，但依據研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；

而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局以96年3月23日管檢字第0960002760號、96年6月4日管檢字第0960005470號函釋明確，此第四頁為本院職務上知悉的事實。

準此而言，行為人所排放尿液經檢驗後，其尿液中嗎啡濃度為可待因濃度之3倍以上者，可判定其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應的原因，是因服用海洛因所致，而非服用晟德甘草止咳水所致。

本案被告所排放尿液經檢驗後，其嗎啡濃度為847ng/mL，可待因濃度為236ng/mL，足見其嗎啡濃度已逾可待因濃度3倍有餘，依照上開說明，可以認定被告所排放的尿液呈嗎啡陽性反應，是因施用海洛因所致。

⑶被告於原審審理時雖辯稱因工作無暇就醫，委由母親莊麗貞代其購買晟德甘草止咳水等語，惟證人莊麗貞於原審審理時證稱：我於2、3年前開始到藥局買晟德甘草止咳水，因為被告去看我，被告咳的很嚴重，我就拿給被告喝，有看到被告喝1、2口；

被告是112年1月冬天感冒，被告來看我時，咳的很嚴重，我就拿給被告喝；

被告大約半個月或1星期回來看我1次，我沒有每次拿藥水給被告，只有被告咳嗽的時候，我會跟被告說喝一下，我不記得什麼時候拿過藥水給被告；

我去買藥水的時候，沒有拿藥單等語（見原審卷第141至144頁），惟依皇杰藥局負責人賴文煌具狀表示：晟德甘草止咳水為處方藥，須由醫師處方才能由藥事人員調劑供應等語，此有賴文煌之刑事陳報狀1份在卷可參（見原審卷第101至103頁），由此可知，證人莊麗貞既證稱她未持有醫師處方，則她是否在皇杰藥局購得晟德甘草止咳水，已非無疑，且她證述購買晟德甘草止咳水的原因、提供藥水予被告服用的時間，均與被告所述不符，更與被告上開採集尿液送驗之時間不同，證人莊麗貞所述上情，無從採為有利被告之認定。

㈢綜合以上論證，被告施第一級毒品犯行事證明確，被告否認此部分犯行，不可採信。

五、論罪：㈠被告的行為構成毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供施用而分別持有第一、二級毒品，其持有第一、二級毒品之低度第五頁行為，分別為施用第一、二毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。

㈢檢察官起訴書已指明被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院108年度簡字第1610號判決判處有期徒刑3月確定，於109年2月25日易科罰金執行完畢等情，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，且檢察官於原審審理時已敘明被告遵法意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，應依累犯規定加重其刑；

被告於原審審理時對於前述執行完畢之紀錄並不爭執，應認檢察官就被告有何構成累犯之事實及應予加重其刑之必要，已主張並具體指出證明方法，則被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775號解釋文，本院考量被告前案執行情形及她的前案罪質與本案相近，足認她有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

六、原審以被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，並經檢察官不起訴處分確定，有前引之被告全國前案紀錄表可參，其顯然知悉毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍未謹慎戒己，遠離毒害，竟一再施用毒品，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；

惟施用毒品本質上仍為戕害自我身心健康之行為，尚未直接危害他人及社會，且該犯罪類型於生理及心理上具有特殊之成癮性；

復考量被告犯後避重就輕，僅坦承部分犯行之態度，暨其於審理時自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審第150頁）」等一切情狀，就被告施用第一級毒品，量處有期徒刑8月；

就第六頁被告施用第二級毒品，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，本院認為原審判決認定事實沒有錯誤，適用法律正確，量刑也沒有不當。

七、綜合以上說明，被告提起上訴以前述辯詞否認施用第一級毒品，不可採信的理由已經在前面說明清楚；

又被告上訴狀雖稱「被告雖有施用毒品前科紀錄，然其施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人之權益無明顯重大之實害；

又施用毒品…最佳處遇仍以治療為首要，且監獄為執行場所，終非戒癮專責機構，應無加重其刑之必要，懇請鈞院不予加重其刑，以符罪刑相當及比例原則之要求」等語（見本院卷第15頁)，惟被告所犯本案各罪構成累犯，依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，應依刑法第47條第1項規定，對被告所犯本案各罪加重最低本刑，已見前述，被告上訴為無理由，應予駁回。

八、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可查（見本院卷第65、67頁) ，其無正當理由，於本院113年8月14日上午10時審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。

至被告於本院辯論終結後之同日上午10時25分向本院提出陳報檢附資料聲稱「為澄清自己清白，我親自帶甘草止咳水至檢驗所自驗了2次，其第1次檢驗報告與第2次報告大不相同」等語（見本院卷第85、87至95頁)，難認屬於不到庭期的正當理由，且無從採為有利被告的認定，併予說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
        刑事第一庭    審判長 法 官  蔡名曜  
     法 官  林宜民     
   法 官  鄭永玉     
第七頁
             
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                 書記官  林姿妤
 
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項:
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
第八頁