臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上更一,1,20240403,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上更一字第1號
上 訴 人
即 被 告 卓于婷
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指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第296號中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第4551、4696號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號2所示宣告刑部分暨所定應執行刑，均撤銷。

上開撤銷之宣告刑部分，處有期徒刑貳年柒月。

理 由

一、本案審判範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

原審判決後，上訴人即被告卓于婷（下稱被告）提起上訴，被告經合法傳喚，於本院審理期日，無正當之理由不到庭陳述，惟其於本院前審已明示上訴範圍僅限於原審判決之刑部分，對於原審判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院前審卷第93、110至111頁）；

又被告就原審判決提起上訴，經本院前審判決，由檢察官提起上訴，經最高法院撤銷發回本院前審判決附表編號2（即原審判決附表編號2部分）所示宣告刑部分，其他上訴駁回確定。

故依前揭規定，本院應僅就原審判決附表編號2之量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。

至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如原審判決關於附表編號2之記載。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠、被告前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院110年度埔簡字第46號判決判處有期徒刑3月確定，於民國111年3月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告對此前案紀錄及檢察官主張被告本案所犯構成累犯等情，均不爭執，是被告受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參酌檢察官、辯護人分別就累犯應否加重其刑之意見，審酌被告本案所犯之罪與前案間罪名、法益種類及罪質均有不同，尚難遽認被告具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱之情形，本院認本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，參依司法院釋字第775號解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、被告雖經合法傳喚未於本院審理期日到庭，惟前於偵查、原審及本院前審歷次審判中，均坦承原判決附表編號2所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

因此，所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之資訊與自己所犯之本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

再者，所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之；

若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院111年度台上字第135號、112年度台非字第38號、113年度台上字第545號判決意旨參照）。

經查：１、本案前雖經南投縣政府警察局（下稱南投縣警局）111年10月20日投警少字第1110055533號函覆原審：「有依被告供述查獲吳文凱涉嫌違反毒品危害防制條例案」暨檢送吳文凱刑事案件移送書（見原審卷第47至53頁），惟該移送書係記載吳文凱經警查獲於111年10月12日涉有毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品、第11條第2項持有第二級毒品等罪行，嗣吳文凱經施以觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）以111年度毒偵字第1160號案件（下稱甲案）為不起訴處分，有吳文凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第68頁），顯與被告如原判決附表編號2所示111年5月11日之販賣毒品犯行無關。

２、本院再次函查檢警有無因被告供出來源而查獲其他正犯或共犯之情事，經函覆：「吳文凱販賣毒品案情資來源確實係為卓于婷（原名卓宜珊）提供予本局員警偵辦查獲」，有南投地檢署113年2月7日投檢冠淑111偵7566字第1139002948函、南投縣警察局113年2月7日投警少字第1130007889號函暨檢附偵辦案資料附卷可稽（見本院更一卷第107、109、111至219頁）；

另經本院調閱吳文凱販賣毒品案件（原審法院111年度訴字第510號，起訴案號：南投地檢署111年度偵字第7001號、7556號，下稱乙案）及相關通訊監察卷宗資料，綜核上開卷證資料，被告係因施用第二級毒品案件經警查獲，於110年11月9日警詢時供出吳文凱為施用毒品案之上手，經南投地檢署察官指揮南投縣警局於111年7月13日向原審法院聲請對吳文凱使用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於111年10月12日持原審法院法官核發之搜索票對吳文凱住處及車輛執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命、吸食器及手機等物，經警採集吳文凱之尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，並移送吳文凱施用毒品（上開甲案)、販賣毒品（上開乙案），關於吳文凱販賣毒品犯行（乙案），係經監聽查獲販賣毒品予翁惠珠、潘文婷、陳采筠等情，有被告110年11月9日警詢及偵查筆錄、南投縣警局111年2月22日偵辦毒品案偵查報告、111年7月10日查證報告書、通訊監察聲請表、聲請執行電話一覽表、南投地檢署111年7月13日111年投檢云淑聲監字第483號通訊監察聲請書暨電話附表、原審法院111年度聲監字第41、89號、111年聲監續字第242、300、351、387、418、419、434、435號通訊監察書及電話附表、南投縣警局111年10月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、乙案判決書在卷可參（見本院更一卷第119至125、130至131、155至165頁、原審法院111年度聲監字第89號卷第1、2至3、4、6至11、111至113頁、南投地檢署111年度偵字第7001號卷一第9至12、13至14、96至115頁、原審法院111年訴字第510號卷第7至13頁、本院前審卷第81至88頁）。

惟經核上開卷證資料，均未見吳文凱與被告間有任何通聯紀錄，且吳文凱於乙案警詢、偵查及法院審理時之歷次陳述，均僅承坦販毒之對象為翁惠珠、潘文婷、陳采筠，並無何關於販賣予被告之供述，故無查獲吳文凱有販賣任何毒品予被告之相關事證；

又被告本案如原判決附表編號2所示於111年5月11日販賣第二級毒品予鄧惟澤之犯行，係由鄧惟澤於111年5月11日主動向警方證述其於111年5月11日00時49分許與被告有第二級毒品甲基安非他命之交易（見他卷第79頁），並為被告於111年5月11日警詢及偵查時坦承不諱（見他卷第200、311頁），亦查無與吳文凱間有任何關聯性。

是被告於其前施用毒品案件供出吳文凱後，另再犯販賣毒品案件，雖於111年5月11日警詢時，仍供稱其於111年5月11日販賣給鄧惟澤之第二級毒品上游為吳文凱等情，已無相關事證足供認定，故被告本案販賣毒品關於毒品來源之供述與吳文凱販賣毒品之乙案間，不具先後因果關係及必要關聯性，而依南投縣警局上開函覆關於「吳文凱販賣毒品案情資來源確實係為卓于婷（原名卓宜珊）」之說明，僅能認定被告提供他案情資線報，於本案量刑時加以斟酌，就被告如原判決附表編號2所示犯行，尚不能逕依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。

㈣、刑法第59條規定係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰；

又如別有法定減輕之事由，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告如附表編號2所示之販賣甲基安非他命數量僅1小包、價格1000元，並非龐大，與大量販售、散佈毒品之毒販相較，被告之犯罪情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較大量販售者為輕，且被告前因施用毒品經警查獲後，有提供其曾向吳文凱購買毒品之情資，雖無從認定本案毒品來源為吳文凱，然被告提供情資確有利於檢警對於吳文凱販毒案件之追查偵辦，且吳文凱販毒案件亦經認定有罪，本院審酌其犯罪情節，經適用上開偵審自白減輕其刑規定後，倘科以法定最低度刑猶嫌過重，仍有情輕法重堪以憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審認被告關於原判決附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告所犯此部分有刑法第59條規定之適用，原審未依該規定酌減，容有未洽，被告上訴請求從輕，為有理由，應由本院將原判決附表編號2部分予以撤銷改判，而原判決所定之應執行刑失所依據，併予撤銷。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有因詐欺案件經法院判處罪刑執行完畢之素行紀錄，被告明知甲基安非他命對人身心之危害，竟無視國家禁令仍予販賣，除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，曾提供警方有關吳文凱之情資，協助警方查獲吳文凱販毒犯行，犯後態度良好，併參酌被告販賣毒品之種類、數量、所獲利益及於法院審理時自陳之教育智識程度、工作、家庭經濟生活狀況（見原審卷第81頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、被告經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日