臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,141,20240411,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第141號
上 訴 人
即 被 告 洪昇承
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 蔡憲騰 律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第431號中華民國112年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第8583號），針對原判決之刑一部提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案上訴範圍之說明：按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思。

是原判決關於其「刑」之部分，依據現行法律之規定，已得不隨同犯罪事實、罪名、沒收及保安處分，而得以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之「刑」一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名、沒收等部分予以審查，而應受原審法院所認定犯罪事實及罪名之拘束，作為論認屬上訴範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。

查本案上訴人即被告甲○○(以下除引用原判決認定之犯罪事實部分外，其餘均稱為被告)對於原判決聲明不服之上訴之範圍，係僅針對原判決之刑一部提起上訴，已據被告於其所提出之「刑事上訴理由狀」載明「就刑度之部分上訴」等語（見本院卷第17頁），並經被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均明示陳明（見本院卷第58、81至82頁）。

是依前揭說明，本院自應僅就原判決關於其「刑」之部分進行審理及審查有無違法或未當之處；

至於原判決其他部分（指原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分），則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。

二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審認定之犯罪事實及罪名（均已確定）：

(一)原判決認定之犯罪事實：甲○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國112年7月中旬時，加入真實姓名、年籍不詳之通訊軟體Telegram暱稱為「吳奇隆」、「習近平」等人所屬之三人以上、以實施詐術詐取他人財物為手段、具有持續性及牟利性，並屬結構性組織之詐欺集團，其通訊軟體Telegram群組名稱為「虛擬貨幣交易所」。

而本案詐欺集團（均無證據證明為未滿18歲之人）前於000年0月00日下午3時16分許起，由通訊軟體LINE暱稱「財經阮老師」先向乙○○佯稱：教導投資股票資訊，惟須透過境外證券交易所方能進行股票買賣等語，並轉介LINE暱稱「助理Amy.林可歆」做進一步介紹，再轉由佯稱為境外證券交易所之客服人員之LINE暱稱「angela」請乙○○先購買虛擬貨幣，復透過LINE暱稱「虛擬貨幣交易商」與乙○○相約見面時間，致乙○○陷於錯誤，並於112年4月13日至同年0月0日間，以面對面交付現金之方式，購買虛擬貨幣。

每次交易結束後，乙○○會與「angela」確認是否有虛擬貨幣入賬其錢包（錢包地址為：TRrbdSKZ8hx3Eqw68qPPrHtChgfU6cialK，惟並不存在），共12次，金額共新臺幣（下同）1958萬5100元。

嗣乙○○察覺有異，於同年7月8日報案，復配合警方誘捕，遂與上開詐欺集團成員約定於000年0月00日下午3時30分許，面交購買110萬元虛擬貨幣。

而甲○○共同基於三人以上共同詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，依照「吳奇隆」之指示前往址設苗栗縣○○市○○路00號（統一超商頤和門市）收受上開約定之110萬元款項，當日乙○○將裝有110萬元假鈔之牛皮紙袋交予前來取款之甲○○，甲○○則將依照「吳奇隆」指示而自行列印之「虛擬通貨交易免責聲明」（其上載有本次交易錢包地址：TTCo5aXUNNDkyR6pMmVUCq2vf65ur19XWM，惟並不存在）交予乙○○簽名按捺指印後，甲○○旋即遭現場埋伏之員警逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。

(二)原判決認定被告之所犯罪名及與論罪有關之要旨： 1、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

2、被告與暱稱「吳奇隆」、「習近平」、「助理Amy.林可歆」、「angela」、「虛擬貨幣交易商」之人及該詐欺集團其餘不詳成員間，於其參與之期間內，就上開三人以上共同詐欺取財未遂之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯（註：原判決就被告所為參與犯罪組織部分，漏未論以共同正犯部分，係屬有利於被告之事項，且因被告所犯參與犯罪組織罪，與其所為三人以上共同詐欺取財未遂之罪間，屬具有想像競合犯關係之輕罪〈詳後所述〉，故尚無礙於其科刑之本旨，附此敘明）。

3、被告以一行為同時觸犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。

三、本院就被告對原判決之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之法律適用部分：

(一)被告就其參與之部分，已共同著手於實行三人以上共同詐欺取財之構成要件行為，惟因該次係被害人乙○○配合警方誘捕偵查而未能實現犯罪結果，犯罪階段係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

(二)被告固於偵查及法院歷次審判中均自白所為參與犯罪組織之犯行（見偵卷第113頁、原審卷第50頁、本院卷第82頁），惟因被告所犯參與犯罪組織之罪，因與其所為三人以上共同詐欺取財未遂罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一較重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，是被告所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合犯之輕罪，自無從適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，爰於量刑審酌時併予考量【原判決於其理由欄參、五、(二)中，載敘應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，就被告所為參與犯罪組織罪部分予以減輕其刑等語部分，因無礙於其科刑本旨之評價，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正之】。

至組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對於參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定；

然本件被告所犯參與犯罪組織罪部分在形成處斷刑時既論以其他重罪，已無可再行裁量予以適用，且被告實際上已參與並分擔實行本案犯罪組織之三人以上共同詐欺取財未遂之行為，其原預定向被害人乙○○收取之詐欺所得金額高達110萬元，難以遽認情節甚為輕微，此部分將於量刑時一併予以斟酌，均附此說明。

(三)雖被告上訴意旨略以：伊自承於112年7月中某日在網路上看到招募廣告，加入詐騙集團而誤觸法網，然而其加入後僅從事一次面交行為，隨即遭到警方逮捕，而尚未造成乙○○之實際損害，若科以加重詐欺取財之最低刑度，容有情輕法重之憾，原判決未予審酌上情，處以有期徒刑8月之刑期，有所未當，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。

惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行、犯罪之動機、目的、智識程度、家庭狀況、犯罪手段、情節、惡性、所生危害及其犯罪後之態度等情，均僅可作為在法定刑內之科刑標準，不得據為刑法第59條所定酌量減輕其刑之理由，且如別有法定減輕之事由，應先適用減輕事由予以減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號刑事判決意旨參照）。

從而，被告以上開所述之犯罪情節、所生危害等情，據以請求依刑法第59條之規定酌減其刑，已難認有據；

本院酌以現今詐欺集團猖獗，已然為一般民眾深惡痛絕之犯罪態樣，而依被告經原判決所認定已確定犯罪事實之犯行，衡以一般社會通常之人之認知，實難認為有何犯罪之情狀顯可憫恕之情，且被告所為三人以上共同詐欺取財未遂之罪，已有前開刑法第25條第2項所定減輕其刑之事由，是以就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂之罪，在適用前開刑法第25條第2項之規定而予以減輕其刑後之法定範圍內予以量刑，並未有何情輕法重之過苛情事，被告之行為並不合於刑法第59條之要件，附此說明。

四、本院駁回被告對原判決之刑一部上訴之說明：

(一)原審認被告所犯成立三人以上共同詐欺取財未遂之罪，乃在科刑方面，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，為牟取不法利益，加入詐欺集團擔任「車手」角色，收受被害人乙○○之詐騙款項而未遂，使此類財產犯罪於社會上充斥橫行，應予非難；

幸而本案在警方誘捕偵查主導下，被害人乙○○本次並未實際蒙受財產損失，考量被告於詐騙集團中尚非主導犯罪之最核心角色，犯後就全部犯行已在偵查及審判中均自白犯罪之態度；

再衡酌被害人乙○○於原審曾提及其本案係第一次與被告見面，先前向其收取詐騙款項之人均非被告等語，尚難逕認被告就其參與前之被害人乙○○所受詐騙事件部分有所關聯，並衡以被告加入本案詐欺集團之時間、犯罪情節之輕重、手段；

兼衡被告於原審自陳國中畢業之智識程度、從事直播工作，無家人需其照顧等一切情狀，就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂之罪，量處有期徒刑8月，本院併予考量被告於本案行為前未曾有前案紀錄之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，見本院卷第41頁），及被告加入前開犯罪組織後，實際上已參與本案犯罪組織之三人以上共同詐欺取財未遂行為，原預定向被害人乙○○收取之詐欺所得款項高達110萬元，難認甚為輕微等情，認原判決所為之科刑，並無不合。

(二)被告對原判決之刑一部上訴，被告上訴意旨其中執詞請求依刑法第59條之規定酌減其刑部分，依本判決前揭「事實及理由」欄三、(三)所示之說明，非有理由。

被告上訴復以同上希予適用刑法第59條之內容，而在刑法第57條之範圍內，爭執原判決量刑過重，且被告之辯護人於本院審理時復以被告僅參與一次向被害人乙○○收款未遂之行為為由，請求給予被告得易服社會勞動之刑度（見本院卷第86頁），並補充作為被告之上訴內容部分；

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，原判決就被告所為上開三人以上共同詐欺取財未遂之罪，已依法予以審酌，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則，被告此部分上訴意旨主要無非僅係對於原判決之量刑泛為爭執，且被告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，被告前開上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，為無理由。

再被告上訴意旨略以：伊除本案外，並無其他案件偵查、審理中，其未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且甫參與本案詐欺集團未久旋遭查獲，被害人乙○○亦表示僅見過伊一次，本案尚未造成被害人乙○○損害，其已於偵查及審理期間均坦承犯行，經此偵審之教訓，已知警惕而無再犯之虞，其僅國中畢業，本性非至惡之人，目前最需要的是培養正當法治觀念，而非因短期自由刑而入沾染獄中惡習，請求給予附條件之緩刑宣告等語部分；

本院酌以被告此部無非僅片面立於一己之立場，希求給予附條件緩刑之宣告，然依被告上揭自述，其參與本案詐欺集團之犯罪組織後，初次即分擔實行向被害人乙○○收取金額高達110萬元款項未遂之行為，雖其該次未實際造成被害人乙○○受有損害，惟其所為對於社會治安之危害難認輕微，並經被害人乙○○向本院表明不同意給予被告緩刑之宣告（有本院公務電話紀錄1件可稽，見本院卷第65頁），審之被告並未與被害人乙○○成立和解或徵得其原諒，尚難認其所受宣告之刑，具有刑法第74條第1項所定之以暫不執行為適當之情形，爰認不宜併為緩刑（含附條件緩刑）之諭知；

被告以前開上訴意旨請求為附條件緩刑之宣告，尚無可採。

基上所述，被告前開上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳宜廷

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
附錄原判決論罪及本院科刑之法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項第2款：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。

附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 行動電話（含SIM卡一張）一支 門號：+00000000000 IMEI碼：000000000000000、00000000000000號 2 虛擬通貨交易免責聲明8張 其中1張含有被害人簽名按印