臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,142,20240403,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第142號
上 訴 人
即 被 告 林志宏
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選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第236號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第1143、3075號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號3、4、10部分所示宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。

林志宏經原判決認定所犯如附表一編號3、4、10所示之罪，各處如附表一編號3、4、10「主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回（即原判決附表一編號1、2、5至9及附表二之量刑部分）。

上開上訴駁回部分及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。

事實及理由

壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

本案上訴人即被告林志宏（下稱被告）不服原判決提起上訴，其於本院準備程序時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，有本院準備程序筆錄可參（本院卷第142頁)，依前述說明，本院僅就原判決關於被告量刑妥適與否進行審理，至於原判決關於被告其他部分（原判決認定犯罪事實、沒收部分），則非本院審判範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及罪數，均如原審判決書之記載。

參、刑之加重或減輕事由：

一、被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度易字第221號判決判處有期徒刑4月確定，於108年7月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第70頁），復經檢察官於原審及本院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(見本院卷第168頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。

審酌被告所涉前案為施用毒品罪與本案之販賣毒品、轉讓毒品罪質相近，前案執行完畢後，未能產生警惕，反而參與刑責非難程度更高之販賣毒品及轉讓毒品罪等罪行，足徵其對於先前所受刑之執行欠缺感知而難收成效，對刑罰之反應力不足等情，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰就被告所犯之各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

二、毒品危害防制條例第17條第2項部分：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查如附表一編號1、2、5至9所示販賣第一級毒品犯行，及附表二編號1至2所示轉讓第一級毒品犯行，被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，此部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈡關於附表一編號3、4、10部分，被告對於此部分販賣第一級毒品犯行，雖於原審、本院審理時坦承不諱，然被告於偵查中否認有販賣情事（見3075偵卷第304、310頁），難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，是被告此部分犯行，要無上揭減輕其刑規定之適用。

被告固辯稱：於偵查中，因藥癮發作，意識不清，有些案情不清楚，並非否認犯行，忘記或不清楚等於默認，就是承認犯罪云云。

惟查，被告偵查中對於檢察官訊問關於本案交易過程，均能清楚回答，甚至能描述門縫塞遞、裝海洛因之袋子破掉等細節，足認其當時意識良好，精神狀態無異狀，其否認附表一編號3、4、10部分之交易，自非出於藥癮發作，所辯不足採信。

三、毒品危害防制條例第17條第1項部分：至被告前於警詢時供稱第一級毒品甲基安非他命係向綽號「志銘」之人所購買，然經警員詢問「志銘」後，檢、警機關未據以查獲上手或其他共犯等情，此有臺中市政府警察局大甲分局113年2月6日中市警甲分偵字第1130003621號、臺灣苗栗地方檢察署113年2月12日苗檢熙盈112偵1143字第1130003351號函附卷供參(見本院卷第123至125頁)。

是本案被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號刑事判決意旨參照）。

而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所犯如附表一編號1至10所示販賣海洛因之情節，販賣金額非鉅，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，故就如附表一編號1至10所示犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，附表一編號1、2、5至9部分，則依法先加後遞減之，附表一編號3、4、10部分，依法先加後減之。

至被告就如附表二編號1至2所示2次轉讓海洛因犯行，分別依前述累犯規定加重、偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑7個月，其各次犯罪之法定最低本刑非高，相較於其轉讓海洛因之危害性，並未有過重、值得同情之情形。

是被告所涉如附表二編號1至2所示部分，均無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。

五、按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。

析言之，前開憲法法庭判決除就因販賣第一級毒品罪而適用刑法第59條酌減其刑之效果予以擴張外，對於供審酌、裁量是否符合刑法第59條所稱「顯可憫恕」要件之情狀及程度，而原屬法院審判事項之內容，亦逕予指明其包括「販賣行為態樣、數量、對價」等具體項目及判斷方式，資為指導。

是以，本院經審酌被告犯行之主觀惡性、客觀犯罪情節，除與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販相異，且附表一編號3、4、10部分實際販賣價額由500至3000元不等，除可見其份量甚微，顯與長期對不特定人販售大量毒品之情形，尚屬有別等情，是就被告所犯附表一編號3、4、10部分販賣第一級毒品罪，科以法定最低刑度，即無期徒刑，或進而依原本刑法第59條規定之酌減範圍，均仍嫌過重，衡諸一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有可憫之處，揆諸前揭說明，附表一編號3、4、10部分，除依刑法第59條規定減輕其刑外，再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，遞減輕其刑。

肆、上訴駁回部分（即附表一編號1、2、5至9及附表二）：量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。

而原審就附表一編號1、2、5至9及附表二編號1、2部分之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告之量刑、定應執行刑詳為審酌並敘明理由（原判決第5頁第22行至第6頁第2行），所為量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。

又審之被告本案如附表一編號1、2、5至9所犯販賣第一級毒品罪之法定刑，為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」

經依刑法第47條第1項規定加重後（死刑、無期徒刑部分不得加重），因符合偵、審自白及刑法第59條規定等情，分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減輕其刑後，被告販賣第一級毒品罪所得量處之最低處斷刑為有期徒刑7年6月，則原審量處被告附表一編號1、2、5至9各罪有期徒刑7年6月至7年9月不等之宣告刑，另其所犯附表二編號1、2所犯轉讓第一級毒品罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，經依刑法第47條第1項規定加重後，再依偵審自白規定減輕後，所得量處之最低刑度為7月，原審就此部分，均量處有期徒刑7月，核屬偏低，並無上訴所指過重情事。

是此等部分，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

伍、撤銷原審部分判決及自為判決之理由（即附表一編號3、4、10部分）：

一、原審對被告所犯如其附表一編號3、4、10部分，依法論罪科刑，固非無見。

惟查，被告所犯如附表一編號3、4、10販賣第一級毒品各罪，原審以被告有刑法第59條情輕法重之顯可憫恕情事，予以酌減其刑後，分別量處被告有期徒刑15年3月、15年2月、15年1月，惟未審酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，予以酌減，致有量刑過重失公允之情，有違罪刑相當原則，已有未洽。

被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原審判決就附表一編號3、4、10所示關於販賣第一級毒品部分撤銷改判。

另原判決所定其應執行刑亦失所依附，應併予撤銷。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且海洛因足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。

又參以被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數，復衡諸被告於原審及本院審理中，均已坦承犯行之犯後態度，並兼衡其於審理中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況（見原審卷第152至153頁，本院卷第170頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號3、4、10「主文」欄所示之刑。

併審酌被告所犯各罪，時間接近，所侵害法益之同質性甚高，且各罪所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且被告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文第4項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日

附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
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附表一：被告販賣第一級毒品海洛因時、地一覽表
編號 交易對象 交易時間（民國） 交易經過 （新臺幣） 毒品種類數量 主文欄 交易地點 交易金額 （新臺幣） 1 陳志慶 111年12月8日8時6分許 陳志慶使用市話000000號電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予陳志慶，並收取現金3,000元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
扣案之REALME廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、磅秤貳台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原判決主文） 苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處前 3,000元 2 陳志慶 111年12月9日9時18分許 陳志慶使用市話000000號電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予陳志慶，並收取現金3,000元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
扣案之REALME廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、磅秤貳台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原判決主文） 苗栗縣竹南鎮竹圍街62巷6巷林志宏住處前 3,000元 3 陳志慶 111年12月11日9時23分許 陳志慶使用市話000000號電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予陳志慶，並收取現金3,000元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年參月。
苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處前 3,000元 4 陳志慶 111年12月16日9時19分許 陳志慶使用市話000000號電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予陳志慶，並收取現金1,000元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月。
苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處前 1,000元 5 林鴻騰 111年9月6日13時56分許 林鴻騰使用0000000000號行動電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予林鴻騰，並收取500元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支、磅秤貳台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原判決主文） 苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處旁 500元 6 林鴻騰 111年9月19日17時32分許 林鴻騰使用0000000000號行動電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予林鴻騰，並收取900元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支、磅秤貳台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原判決主文） 苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處旁 900元 7 卓彥樺 111年11月3日6時27分許 卓彥樺使用0000000000號行動電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予卓彥樺，並收取1,000元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支、磅秤貳台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原判決主文） 苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處 1,000元 8 卓彥樺 111年11月10日20時47分許 卓彥樺使用0000000000號行動電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予卓彥樺，並收取1,000元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支、磅秤貳台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原判決主文） 苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處 1,000元 9 卓彥樺 111年12月2日17時21分許 卓彥樺使用0000000000號行動電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予卓彥樺，並收取1,000元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支、磅秤貳台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（原判決主文） 苗栗縣竹南鎮某保齡球館旁 1,000元 10 卓彥樺 111年12月11日7時43分許 卓彥樺使用0000000000號行動電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定交易數量、金額及見面地點後，林志宏即於左列時間、地點交付海洛因予卓彥樺，並收取1,000元，而完成交易。
海洛因1包，重量不詳 林志宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年壹月。
苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處 1,000元 附表二：被告轉讓海洛因時、地一覽表
編 號 轉讓對象 轉讓時間 （民國） 轉讓經過 毒品種類數量 主文欄 轉讓地點 1 高清海 111年12月8日13時4分許 高清海使用0000000000號行動電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定見面地點後，林志宏即於左列時間、地點無償轉讓海洛因微量予高清海，高清海即當場摻於香菸內點燃吸食施用完畢。
海洛因微量 林志宏轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支沒收。
（原判決主文） 苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處 2 高清海 111年12月9日13時5分許 高清海使用0000000000號行動電話與林志宏0000000000號行動電話聯絡，約定見面地點後，林志宏即於左列時間、地點無償轉讓海洛因微量予高清海，高清海即當場摻於香菸內點燃吸食施用完畢。
海洛因微量 林志宏轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支沒收。
（原判決主文） 苗栗縣○○鎮○○街00巷0號林志宏住處