臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,16,20240328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 紀喬元
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選任辯護人 李英豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1629號中華民國112年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第26049號；
移送併辦案號：同署112年度偵字第54900號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

本案上訴人即被告紀喬元（下稱被告）對原判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第178頁）。

故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。

至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載（起訴書及原判決就被告遭查獲之時間，誤載 為民國112年2月16日，檢察官已於本院審理中依卷內證據，更正為112年5月24日，併予敘明）。

二、刑之減輕：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案犯行，是依上開規定減輕其刑。

㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

本案被告栽種並製造第二級毒品大麻之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟依被告供稱係因自身毒癮需求而製造大麻之犯罪動機，且無確切事證足資證明其有對外販售大麻意圖或有實際對外販售大麻成品獲利之情形，可見其犯行情節與製毒集團大量製毒後販售牟取鉅利之惡行相較，相對較輕；

又被告於警詢時即坦承犯行，已具悔意，且其於本案犯行前，並無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第75頁），素行尚屬良好，是審酌被告犯行情節、犯後態度、素行情形，認被告所犯製造第二級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，科以最低刑度即有期徒刑5年，仍屬過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑，併依刑法第70條規定，遞減輕其刑。

㈢刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，亦即非含有惡性且依一般社會通念皆信為正當者，始足當之；

同條但書規定：按其情節，得減輕其刑，其既稱「得減輕其刑」，則是否減輕其刑，自屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

又違法性認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。

由於違法性認識係存在於行為人之內心，法院自可依行為人之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況，綜合判斷行為人有無違法性認識。

辯護人以被告不知風乾、陰乾或烘乾即屬製造大麻為由，請求依刑法第16條規定免除或減輕被告之刑等語。

被告為高中畢業之成年人，具有一定工作經歷（見原審卷第126頁、本院卷第181頁），並會利用網路查詢有關大麻栽種等資訊，已難認其有何不知栽種製造大麻成品為屬刑事不法犯行之正當理由，況其於警詢時自承有施用大麻之毒癮，並有以高價經由非法管道購取大麻之經驗（見偵卷第18頁），亦難認其有不知大麻屬法律禁戒毒品之可能。

是依上開所述之被告之智識程度、工作、社會經驗及主動上網查詢資料等情觀之，被告顯然具有違法性認識。

被告製造出之大麻成品，其中乾燥大麻花1包毛重為81.65公克、乾燥大麻葉1包毛重為3.81公克，依其情節亦難認有刑法第16條但書減輕規定之適用，併予敘明。

㈣被告於警詢時供稱：其之毒品咖啡包及大麻種子來源係向證人吳宗霖購得等語，惟經警方長時間蒐證，及聲請搜索票於112年9月21日執行搜索，皆未發現有直接與本案相關毒品事證乙節，有臺中市政府警察局清水分局(下稱清水分局）112年10月4日中市警清分偵字第1120040388號函暨職務報告、搜索票在卷可憑。

另臺灣臺中地方檢察署函覆：本件目前尚未查獲上手等語，有該署112年10月14日中檢介字第112偵26049字0000000000號函在卷可參（見原審卷第105至112、113、133頁）。

又於本院審理期間，就此再進行調查之結果，清水分局函覆：警方於112年9月21日聲請執行搜索，惟搜索未發現任何有關毒品證物，另經檢視吳宗霖持用手機電磁紀錄亦未發有販賣大麻種子予被告之情事，本案已報請檢察官結案等語，有該局113年1月9日中市警清分偵字第1130000806號函存卷可按，而臺灣臺中地方檢察署亦函覆：本件未因被告之供述而查獲上手等語，有該署113年1月11日中檢介字第112偵26049字0000000000號函附卷可證（見本院卷第89、91頁）。

是本案並無因被告之供出毒品來源，因而查其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

另被告雖提出其名義之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單（下稱對帳單），並勾選多筆其有與存款人代號為「00000000000000000000」之資金往來紀錄，主張此可證明吳宗霖確有長期販賣毒品與被告及資金往來等語（見本院卷第123至143頁）。

然被告於原審審理中供稱：我大概於111年年底時，向吳宗霖購買大麻種子，是以8萬元作為代價，只有買這一次等語（見原審卷第124頁），但上開對帳單中有關被告勾選部分，於111年全年及自112年1月1日起迄112年5月19日止，均無被告所稱之8萬元匯款紀錄，且前揭存款人代號帳戶，亦有多筆款項匯入被告上開帳戶之紀錄，是被告所提之對帳單，僅能證明被告與該存款人代號帳戶有多筆資金往來，惟無法證明往來之內容為何，更不足以證明與被告之毒品來源有關，被告此部分之主張亦不足採。

至於被告及辯護人另主張本件警方拖延調查，或恐有通風報信之虞，並提出新聞剪報十餘則為憑，然其並未提出本案之具體事證，顯屬個人臆測之詞，自難憑信。

三、原審以被告之責任為基礎，審酌被告明知大麻係法律禁戒之第二級毒品，仍無視於政府禁令，於上開期間以上開方式栽種並製造大麻，危害社會治安及國民健康，是其所為顯有不該，應予非難；

被告坦承犯行之犯後態度；

被告裁種並製造大麻之動機、期間、栽種大麻之數量、製造大麻成品之數量等所生危險及實害情形；

被告及辯護人所陳之被告智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷126、85至86頁）、前科素行等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。

經核原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。

四、被告上訴除請求依刑法第16條、毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，為無理由，有如前述外，另上訴請求從輕量刑，其理由略以：被告自案發後已徹底戒除毒品，每天早出晚歸努力工作，賺錢養家供養父母，望能贖罪及求得父母原諒，請求從輕量刑，以勵自新等語。

本院認為量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。

原審就被告有遞減其刑之事由，均詳予敘明，且在此處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，顯見原審已就被告行為惡性、造成之危害、犯後態度及生活素行為綜合考量，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。

從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告上訴理由狀內提及：被告之父母於警詢前已告知承辦警 員，請求在開始警詢前先告知，以利通知選任辯護人到場，但承辦警員並未告知，以致被告警詢時並無選任辯護人在場等語。

然被告於本院審理中供承其之警詢及偵訊供述，均是出於自由意志所為陳述（見本院卷第181頁），是被告於警詢時雖無選任辯護人陪同在場，並不影響其供述之任意性，本院亦以被告於偵審中均自白而減輕其刑。

則本案承辦警員如有被告所指之情節，應屬其行政上疏失，本院已發函清水分局及臺中市政府警察局查明並為適當之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊真明
法 官 陳淑芳
法 官 廖慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡美娟

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄本判決之科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。