臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,38,20240305,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第38號

上 訴 人
即 被 告 傅智威
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指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第330號中華民國112年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第4733、5752號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑暨定應執行刑部分，均撤銷。

丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年參月。

事實及理由

一、本院審判範圍之說明： ㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。

準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。

此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。

㈡本案係由上訴人即被告丙○○（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起上訴。

被告於本院準備程序及審理時亦經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第96、164頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第101頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。

㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。

上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。

揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。

二、被告上訴意旨略以：原審未審酌員警聲請搜索時查獲之案情與被告供出之本件毒品來源有無關連或偵查所得之證據資料能否合理懷疑該犯罪嫌疑人徐佳成即為被告毒品來源之人，即認定被告供出毒品來源徐佳成前即經警聲請核發搜索票獲准而認與被告供出毒品來源無相當因果關係及必要關連性，容有違誤。

又被告於偵審均自白，更供出毒品來源徐佳成，原審未將之納入關於被告犯後態度量刑審酌，量刑顯失罪刑相當原則及比例原則等語。

三、刑之加重減輕事由：㈠累犯加重部分：⒈被告前於110年間，因持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，經臺灣苗栗地方法院以110年度苗簡字第882號判決判處有期徒刑2月確定，原易服社會勞動，於民國111年4月13日改易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

⒉按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

查上開構成累犯之事實及應加重之理由，除據檢察官於偵查卷提出刑案資料查註紀錄表外，復經檢察官於原審提出補充理由書，記載被告之犯罪態樣自「持有毒品」層升為「販賣毒品」，惡性重大，並於論告時以被告前案執行成效不彰，刑罰反應力薄弱；

於本院審理時亦論告稱：被告前於111 年間持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之罪，經法院以111 年度苗簡字第882 號判決，判處有期徒刑2月確定，原易服社會勞動，於111 年4 月13日改易科罰金執行完畢。

於執行完畢5 年之內故意再犯有期徒刑以上之罪，請審酌被告的犯罪態樣，持有毒品層升至販賣毒品，惡性重大，故於執行完畢滿1年之後，又為本案2次犯行，前後均屬毒品案件，罪質相近，顯見其具有特別惡性，對刑罰反應力顯然薄弱。

依累犯之規定，加重最輕本刑並不致於使被告所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，不會造成人身自由因此遭受到過苛的侵害，無違憲法及罪刑相當之比例原則。

請依司法院大法官釋字第775 號解釋理由書之意旨，刑法第47條第1項之規定，依法各加重其刑等語（見本院卷第168頁）。

而被告對原審及本院提示之前案紀錄表亦表示無意見，本院並核閱前述前案紀錄表屬實，自得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年台上字第5660號判決意旨參照）。

本院審酌被告於上開犯行後，仍不知警惕，復於執行完畢甫滿1年後又為本案2次犯行，前後均屬毒品案件，罪質相近，足見其有特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱。

綜核全案情節，本件依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，爰依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨及刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

⒊至被告雖以兩罪罪質不同，請求不予加重等語（見本院卷第168頁），惟查，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（參考最高法院108年度台上字第4388號判決意旨）。

且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（參考最高法院109年度台上字第5669號判決意旨）。

查被告於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，被告於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案犯行，且依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述；

又法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件，是被告上開所述要難憑採。

㈡原審判決犯罪事實欄一、㈡部分有未遂減輕事由：按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。

被告基於販賣第三級毒品之犯意，以LINE通訊軟體暱稱「歡樂送」或FACETIME，張貼販賣毒品（包含彩虹菸）之訊息，而對外出售摻有第三級毒品成分之彩虹菸，與暱稱「阿碩」之人談妥交易毒品，並約定見面地點，而前往備貨，顯已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，然因當時被警持搜索票查獲，故未完成交易，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第三級毒品之未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢本件有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕事由：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時就上開各罪均自白犯行，均應依該條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣本件有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲減輕事由：⒈按被告對於自己或他人之犯罪，積極協助犯罪偵查機關發現真實，除可節省偵查機關人力、物力、時間上之花費外，亦表現出被告悛悔反省、協助遏止毒品泛濫及擴散之犯後態度，是於量刑上得為被告有利之考量（刑法第57條第10款參照），於立法政策上亦可作為減輕其刑之事由。

毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

即為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。

依該項規定，被告供述他人之毒品犯罪，固需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，然所謂「查獲」，並不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，只要有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，即為已足（最高法院112年度台上字第5376號判決意旨參照）。

又檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；

司法警察官、司法警察就犯罪，係居於輔助檢察官偵查之地位，負責協助檢察官或受其指揮、命令偵查犯罪，於發覺有犯罪嫌疑即應移送檢察官偵查，刑事訴訟法第228條第1項、第229條至第231條分別定有明文。

是檢察官係偵查犯罪之主導者，並由司法警察官、司法警察輔助蒐集及保全犯罪證據。

毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。

換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。

然因毒品危害防制條例第17條第1項係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。

縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。

顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。

是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；

相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將此不利益歸於被告承擔（最高法院112年度台上字第4142號判決意旨參照）。

⒉本件被告於112年5月3日警詢及同月4日偵查時，已陳明其所販賣之本件毒品來源為徐佳成（見偵4733卷第30、162、167至168頁），於偵查中明確供述：5月3 日當天下午大概下午5點半以後我看到徐佳成的車在那邊，我就直接去徐佳成中山路租屋處，直接上2樓把徐佳成叫醒要拿毒品，徐佳成說東西在車上，叫我自己拿，我就拿徐佳成的車鑰匙去開，我錢還沒有給徐佳成，因為我們的模式是我可以先賒帳，等我賣出去後再把錢給徐佳成，徐佳成知道我是要拿他的貨出去賣；

我都是用錢跟徐佳成買毒品後轉賣，只是有時候會賒帳等語（見偵4733卷第162、168頁），於本院審理時供稱：原審判決犯罪事實欄一、㈠部分，我是在111年5月3日經警搜索前2天晚上，在徐佳成住處，向徐佳成購買毒品彩虹菸10包，錢是後面才付等語（見本院卷第169頁）；

而證人徐佳成於112年5月4日偵查時亦坦承於同月3日有提供毒品彩虹菸予被告，惟辯稱係調貨，但對販賣毒品部分為認罪之表示（見本院卷第123至124頁），嗣於同日羈押庭訊問時則自白稱：5月3日下午有販賣毒品彩虹菸予被告，講好價格，10包25,000元，但還沒拿到錢，被告自4月開始有向我購買毒品彩虹菸，次數不超過5次，每次10包25,000元等語（見本院卷第128至129、130頁），後於同年6月16日延長羈押訊問時復自白稱：112年5月3日以25,000元代價，販賣毒品彩虹菸10包予被告，錢還沒拿到，之前賣給被告5次以內等語（見本院卷第138頁），於同年月29日偵查中亦坦承有於5月3日下午販賣毒品彩虹菸予被告等語（見本院卷第147頁），被告供述與證人徐佳成證詞互核大致相符，足徵本案被告於000年0月0日下午4時26分許至4時30分許，在苗栗縣○○市○○街00號安巧商店對面之停九停車場，以4,000元之價格，販賣含有第三級毒品成分彩虹菸1包（內有18支）予曾詠霖；

及於同日下午某時許，以FACETIME與帳號「xx000000000000il.com」即暱稱「阿碩」之人（無證據證明為未滿18歲之人）聯繫洽談購毒事宜，雙方約定以4,000 元之價格，販賣含有第三級毒品成分彩虹菸1包（內有18支），並相約於同日下午6時許，在上開安巧商店前之籃球場交易。

被告遂先前往苗栗縣○○市○○路000號徐佳成住處，向其購買後，於112年5月3日17時55分許，自上址房屋走出，然尚未前往與「阿碩」交易毒品之際，即為警持搜索票當場查獲而販賣未遂之2次毒品來源均係向徐佳成購買無訛。

⒊而徐佳成於000年0月0日下午6時許，以25,000元代價，販賣毒品彩虹菸10包予被告之犯行，業據臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，有臺灣苗栗地方檢察署檢察官112年度偵字第4734、7024號起訴書在卷可按（見本院卷第61至69頁），併審酌證人即查獲本案被告及徐佳成之員警乙○○於本院審理時具結證稱：我們是因為現場執行搜索的當天，在執勤點外面有監控一組人，那一組人看到丙○○從搜索點走出來之後，到徐佳成的後車箱拿1包用超商宅配那種塑膠袋，然後再往屋內走入，第二次丙○○從屋內走出的時候，我們向前盤查執行搜索的時候，發現丙○○的手提袋內有我們第一次看到的那個超商宅配袋，裡面是放有彩虹菸，我們才詢問丙○○說這個東西的來源，丙○○說是跟徐佳成拿的，我們這樣聯結起來才研判這個東西是徐佳成所販賣給他的…當時我們就現場查扣的東西，因為當時搜索中，我們同步也進入徐佳成的住處，我們就先對丙○○做控制，所以還沒有詢問丙○○說這個東西的來源為何，所以我們也不曉得是誰提供或是共同販賣的部分。

是在作警詢筆錄的時候，丙○○說他的 10 包彩虹菸是跟徐佳成買的，我們才得知丙○○的上手就是徐佳成…我們是研判東西是由徐佳成給丙○○，但是沒辦法認定是由購買的方式取得，就是丙○○可能是幫徐佳成拿上樓或是徐佳成贈與給丙○○，但是我們沒辦法確定是用購買的方式來獲得那個毒品等語（見本院卷第171、176、179頁），可見原審判決犯罪事實欄一、㈡部分，確係因被告供出毒品來源因而查獲徐佳成；

另徐佳成於000年0月0日下午某時許，以25,000元代價，販賣毒品彩虹菸10包予被告之犯行雖未據起訴，惟依被告及證人徐佳成前開供述暨證人乙○○於本院審理時證述：東西在被查扣，在丙○○沒有講之前，我不知道起訴書第1次跟第2次丙○○的毒品彩虹菸都是跟徐佳成購買的…在第1次 5 月 3 日下午 4 點半，丙○○販賣彩虹菸給曾詠霖那一次，是因為丙○○在查獲的時候就跟我說他的彩虹菸是跟徐佳成買的，我才知道第1次丙○○的毒品來源是徐佳成…因為徐佳成在警詢的時候，沒有坦承說他有販賣給丙○○，我不知道徐佳成在複訊的時候有再跟檢察官說丙○○哪1次有跟他買。

而且我們是針對其他藥腳的部分，這一部分（按指原審判決犯罪事實欄一、㈠部分）我可能沒有瞭解到等語（見本院卷第174至175、177頁），是就原審判決犯罪事實欄一、㈠部分，足認徐佳成亦為本案毒品來源，雖警察機關因徐佳成於警詢時否認販賣此部分毒品彩虹菸予被告，且不知徐佳成嗣於羈押庭及偵查時坦承有販賣毒品彩虹菸予被告之情事，致未就此傳訊徐佳成或調查其他證據，以致尚未對徐佳成提起公訴，然依被告及徐佳成之供述、證人乙○○證詞等證據資料，堪認已達於起訴門檻之證據高度，而堪與「查獲」等同視之，則原審判決犯罪事實欄一、㈠部分，亦係因被告供出毒品來源因而查獲徐佳成之事實，堪以認定。

⒋至經原審函詢臺灣苗栗地方檢察署結果，覆稱：被告供出毒品來源，為同步查獲其上手徐佳成（已監控，本署112年度偵字第4734號偵查中）等語，有該署112年7月28日苗檢熙辰112偵4733字第11290205770號函在卷可稽(見原審卷第87頁)；

嗣經本院函詢臺灣苗栗地方檢察署結果，亦回覆稱：被告供出毒品來源，其上手即為同日查獲並由本署一同偵辦之徐佳成等語，有該署113 年1 月19日苗檢熙辰112 偵4733字第11300014420號函可憑（見本院卷第109頁）；

又經原審及本院函詢苗栗縣警察局結果，均回覆稱：「職於112年5月3日16時許為偵辦「徐佳成」及「丙○○」涉嫌毒品案，持苗栗地方法院核發之112年聲搜字第280號搜索票於傅嫌住所外埋伏‧‧職等預判傅嫌必定前往徐佳成之居所，故另派員前往，於同日17時30分見傅嫌將車輛停於上址後步行進入‧‧職等遂前往盤查並持搜索票同步進入徐佳成居所搜索‧‧員警查獲傅嫌後，渠坦承持有之毒品係從徐佳成之居所向徐嫌購得，徐嫌當日因持有毒品亦為警逮捕並解送地檢偵辦」等語，有苗栗縣警察局112年9月7日苗警刑字第1120054203號函附職務報告及證人乙○○當庭提出之職務報告在卷可按（見原審第141至144頁，本院卷第183至184頁），參以警察依據相關證據資料認被告與徐佳成均有涉嫌販賣第三級毒品，而事先於112年5月2日向臺灣苗栗地方法院聲請就其2人核發搜索票獲准等情，業經原審調取112年度聲搜字第280號卷宗核閱屬實，並有相關搜索票等資料在卷可憑（見原審卷第207至265頁），惟依證人乙○○所證：從聲請搜索票的卷宗中秘密證人筆錄，沒有辦法看出丙○○是直接向徐佳成購買毒品這件事。

在檢舉內容是認為丙○○、徐佳成他們是一個共犯，就是同為販毒集團的角色，我沒辦法確定是誰跟誰購買。

從偵查報告裡頭秘密證人的指述只能看出徐佳成跟丙○○是共犯關係…在112年8月10日職務報告中有寫說丙○○他有識破我們的跟監，然後之後就加速開車離開，我寫說我們研判丙○○必定會前往徐佳成的居所，我們這個研判的依據是因為在這個之前，我們針對丙○○的車型，有跟搜的經驗，研判丙○○都會往徐佳成的居所過去，加上那一天丙○○被我們識破的時候，我們在研判丙○○會回去把毒品藏匿、銷毀，所以我們另外一組人馬就在那邊先預控，但我們不確定裡面有沒有毒品，所以我們不知道是不是去那裡補貨…本件是同步查獲丙○○及徐佳成，之前丙○○、徐佳成的販毒情資都是因為檢舉筆錄告訴我們說丙○○、徐佳成都有涉嫌販毒，所謂同步查獲的意思是指同時查獲丙○○跟徐佳成，丙○○、徐佳成分別的販賣行為是同步查獲的，但是他們之間的販賣行為不曉得是誰販賣給誰等語（見本院卷第172至173、175至176、178至179頁）。

可見，員警係同步查獲被告與徐佳成各自販賣毒品之犯行，且在被告供述前，員警並不知徐佳成有販賣毒品予被告之情事，至於卷附苗栗縣警察局112 年5 月2 日搜索票聲請書（徐佳成）（見原審卷第207至208頁）、苗栗縣警察局刑事警察大隊偵辦犯嫌「丙○○」等2 人販毒案112年5月1日偵查報告（見原審卷第209至225頁），秘密證人係指述被告有販賣毒品，並係擔任小蜜峰，另同係擔任小蜜峰之徐佳成與被告係同一販毒集團等情事（見原審卷第211至214頁），是由秘密證人指述及員警依據秘密證人指述及蒐證資料而向臺灣苗栗地方法院聲請核發搜索票獲准之情事，至多僅能看出被告、徐佳成有各自販賣毒品之犯行，且或屬共犯關係，尚無法看出被告毒品來源為徐佳成，是執前揭臺灣苗栗地方檢察署112年7月28日苗檢熙辰112偵4733字第11290205770號函、113 年1 月19日苗檢熙辰112 偵4733字第11300014420號函、苗栗縣警察局112年9月7日苗警刑字第1120054203號函附職務報告及證人乙○○當庭提出之職務報告及相關搜索票等資料，均無法否認本件確係被告供出毒品來源，因而查獲徐佳成之事實，自不足為被告不利之認定。

㈤綜上，被告所犯原審判決犯罪事實欄一、㈠販賣第三級毒品罪部分，有前開刑法第47條第1項累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白、同條例第17條第1項供出毒品來源之刑之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加後減並遞減之，且先依較少之數減輕之；

被告所犯原審判決犯罪事實欄一、㈡販賣第三級毒品未遂罪部分，有前開刑法第47條第1項累犯加重、刑法第25條第2項未遂、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白、同條例第17條第1項供出毒品來源之刑之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加後減並遞減之，且先依較少之數減輕之。

四、撤銷改判之理由： ㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審對於上開疑點未予詳予勾稽，遽依前揭臺灣苗栗地方檢察署112年7月28日苗檢熙辰112偵4733字第11290205770號函、苗栗縣警察局112年9月7日苗警刑字第1120054203號函附職務報告及相關搜索票等資料，因認被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，尚有違誤。

被告上訴意旨以其上開部分應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，指摘原判決認定不當，為有理由，應由本院將原判決關於量刑部分予以撤銷，原所定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕身強體壯、體無殘缺，不思循正常管道賺取財物維生，明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，販賣第三級毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；

惟審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其販賣之毒品數量均非鉅，且如原審判決犯罪事實欄一、㈡所示之販賣毒品犯行未得逞；

另考量被告之犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告自述高中肄業、目前在家裡幫忙開炸雞店，月收入約3 萬多元，未婚，無小孩，需撫養阿嬤（見本院卷第169頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

並於衡酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，定應執行刑如主文第2項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 馨 慈

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 犯罪事實 主 文 1 原審判決犯罪事實欄一、㈠部分 丙○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
2 原審判決犯罪事實欄一、㈡部分 丙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。