臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,545,20240827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第545號
上  訴  人  
即  被  告  邱欽崚



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2069號中華民國112年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度毒偵字第1983號、112年度偵字第48001號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
事  實

一、邱欽崚曾因施用毒品案件，經法院裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年4月28日執行完畢釋放，由臺灣南投地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第28號為不起訴處分確定。

詎其仍不知悔改，復基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年5月13日中午12時許，在臺中市○○區「巧虎遊藝場」旁，以新臺幣（下同）5萬元之價格，向某真實姓名、年籍不詳綽號「阿國」之男子購買純質淨重10公克以上之毒品海洛因及純質淨重9.6145公克之甲基安非他命後即持有之；

再基於施用第一級毒品之犯意，於同日14時許，在上述「巧虎遊藝場」旁，坐於車內，以將海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；

另基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日21時35分許，在臺中市○○區○○路000號前，因乘坐其友人簡敬忠駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車違規併排停車，為警第一頁盤查，經警查得邱欽崚為另案通緝對象而予以逮捕，並執行附帶搜索，扣得其所有之第一級毒品海洛因12包（其中11包合計淨重21.58公克，驗餘淨重共計21.52公克，純質淨重10.23公克，另1包淨重3.08公克，驗餘淨重2.97公克）、注射針筒1支、殘留有海洛因之注射針筒1支、殘留海洛因之殘渣袋3個、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重14.6339公克，驗餘淨重14.1511公克）、分裝袋5包，經採集其尿液送驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理    由

一、上訴人即被告邱欽崚（下稱被告）經合法傳喚未到庭。惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（見毒偵卷第84至89、207至208頁、原審卷第131、142頁)，並有員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片、贓證物照片、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份（草療鑑字第1120500356、0000000000號）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月14日調科壹字第11223918760號鑑定書附卷可稽（見毒偵卷第79至80、129至135、149至153、157、217、223、235至239、247至249、231至233、253頁、核交卷第7頁），復有扣案之海洛因12包（其中11包合計淨重21.58公克，驗餘淨重共計21.52公克，純質淨重10.23公克，另1包淨重3.08公克，驗餘淨重2.97公克）、甲基安非他命1包（淨重14.6339公克，驗餘淨重14.1511公克）、被告用以施用海洛因之殘留有海洛因之注射針筒1支、殘留海洛因之殘渣袋3個，及預備供施用海洛因之分裝袋5包、注射針筒1支可資佐證。

被告之自白核與相關證據均相符合，事證明確，其犯行洵堪認定。

第二頁

二、論罪科刑㈠按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。

是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。

原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；

施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。

而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院107年度台上字第4339號判決要旨參照）。

㈡故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品之輕度行為，為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重度行為所吸收；

及其持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰。

㈣按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事第三頁實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。

此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。

累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。

又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。

故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評第四頁價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。

衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。

又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。

被告前因竊盜案件經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3月，於111年8月17日縮刑期滿執行完畢乙節，業據檢察官第五頁主張此構成累犯之事實，並提出刑案資料查註紀錄表、全國刑案資料查註表、執行案件資料表、完整矯正簡表、臺灣屏東地方法院110年度簡字第4號判決為證（見原審卷第197至270頁），原審法院審理時向被告提示上開資料後，被告亦表示沒有意見（見原審卷第142頁），是檢察官已主張被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之竊盜前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。

嗣經原審法院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之竊盜前案資料及執行完畢日期均與卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見本院卷第142頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並於起訴書、原審審理時說明被告構成累犯應加重其刑之事項（見原審卷第9、143頁）。

惟審酌被告所犯前案與本案所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品罪之犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，尚難認被告對刑罰反應力薄弱或有何特別惡性，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告就本案犯行毋庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，並於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價。

㈤被告並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，業據被告供述在卷（見原審卷第143頁），並有臺中市政府警察局第六分局112年11月22日中市警六分偵字第1120184900號函文及員警職務報告附卷可按（見原審卷第73至75頁），是被告本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

三、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，審酌被告除有前揭構成累犯之前科素行外，另有多項竊盜、施用毒品前科，有臺灣高等法院被告第六頁前案紀錄表1份在卷可稽，素行不良；

被告施用及持有毒品犯行原屬自戕行為，未侵害他人權益，然其因施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱，又無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，進而持有數量非少海洛因供己施用，潛在危害社會治安及國民健康，足見惡習已深，戒毒意志不堅，輕忽毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，所為自應非難；

兼衡被告犯後坦承犯行之態度、本案施用及持有毒品犯行之犯罪動機、數量、目的、手段，暨其自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第142頁）等一切情狀，就其犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪部分，量處有期徒刑1年2月，及就其犯施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。

復說明：⒈扣案海洛因12包（其中11包合計淨重21.58公克，驗餘淨重共計21.52公克，純質淨重10.23公克，另1包淨重3.08公克，驗餘淨重2.97公克）、甲基安非他命1包（淨重14.6339公克，驗餘淨重14.1511公克）、被告用以施用海洛因之殘留有海洛因之注射針筒1支、殘留海洛因之殘渣袋3個，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪名項下宣告沒收銷燬之。

又盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，均因包覆毒品，其上顯留有該毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；

至鑑定用罄部分，因已滅失故不再為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案之分裝袋5包、注射針筒1支，係被告所有，且預備供其分裝施用海洛因之用，業據被告供述在卷（見偵卷第85、87頁），爰併依刑法第38條第2項宣告沒收。

經核原審之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：因家中尚有年邁父親已失智失能，生活需被告照護安排，且其父親年事已高，爰請求給予被告能早日返鄉之機會，能於父親最後之時日，陪侍左右云云。

然按第七頁刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判決先例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。

是被告之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 黃 齡 玉
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪部分，得上訴；
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿

中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
第八頁
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
第九頁