臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,55,20240827,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第55號
上  訴  人  
即  被  告  呂聰炫



選任辯護人  賴威平律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第874號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第14440、16198號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、本案審判範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。

是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。

被告於本院審理時，已明示僅就原判決之刑提起上訴（本院卷第211頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。

二、被告上訴意旨略以：被告於偵查中即已坦認犯罪，已深感懊悔，日後絕不敢再犯。

另被告有供出毒品來源甲○○，且協助檢警偵辦，顯見被告態度良好，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。

又被告因一時思慮不周而觸法，尚有第一頁未成年子女需扶養，且販賣次數僅2次，每次交易價格新臺幣（下同）3,000元至6,000元不等，獲利不多，所為犯行及情節非極為重大，請依刑法第59條規定減刑。

檢察官並未有被告構成累犯及應加重其刑之主張、舉證，且被告前案與本案所犯罪名、罪質不同，前案並為易科罰金執行完畢，未受監禁教化之處遇，難據以佐證前案執行成效，難認檢察官已就加重其刑事項盡時實質舉證責任，原審遽依累犯加重，並無理由。

依上，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。

三、刑之加重、減輕事由及上訴駁回之理由：㈠檢察官於起訴書已指明被告因不能安全駕駛罪，經判處有期徒刑4月，於107年11月20日易科罰金執行完畢之事實，並以卷附刑案紀錄表為證，且被告於原審、本院對此亦不爭執（原審卷第158頁、本院卷第215、216頁），且有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，合於累犯規定之要件。

又檢察官於起訴書已載明請求依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量依刑法第47條第1項加重其刑，且被告於原審對於是否依累犯加重其刑亦表示無意見（原審卷第158頁），另檢察官於本院陳稱：被告前後案所犯罪名雖不同，但都是故意犯罪，足見被告對於刑罰的反應力薄弱，且被告本案販賣毒品的行為具有特別的惡性，請依累犯加重其刑等語（本院卷第216頁），本院審酌被告構成累犯之前案與本案均係故意犯罪，被告於前案所受徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再次故意犯罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，又被告無視國家對於毒品之禁令，其販賣毒品之行為使毒品流通，戕害國人身心健康，具有特別之惡性，且因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，俱應依刑法第47條第1項規定，除販賣第一級毒品罪之第二頁法定本刑為死刑或無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘各加重其刑。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、原審及本院審判中均自白原判決犯罪事實所載各次犯行，此部分依前揭規定，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法減輕其刑，其餘部分則先加後減。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項之說明⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之（最高法院111年度台上字第5317、3738號、110年度台上字第452號判決均同此旨）。

⒉被告雖指認甲○○為其毒品來源之上手。

然被告於112年8月4日警詢中稱其毒品是於112年8月1日，在春風滿面遊藝場（彰化縣○○市○○街00號），向一名暱稱「阿輝」男子購買（16198號卷第39頁反面）；

嗣於112年8月31日警詢又改稱：我是向綽號「大頭」男子購買，是於112年8月1日，在彰化縣○○市○○街00巷0號旁空地，向其購買等語，並稱我手機內LINE名稱「王源昌」即為綽號「大頭」，並進而指認甲○○即為「王源昌」（14440號卷第69頁反面），前後陳述顯有重大歧異，已有所疑。

⒊證人即承辦之偵查佐許家瑜於本院證稱：被告一開始8月4日查獲當天供出的毒品上游是一個綽號叫「阿輝」的男子，他供出的交易時間是8月1日晚上19點，在彰化縣員林市惠來街春風滿面電子遊藝場，因為他當時8月4日筆錄只有供稱暱稱「阿輝」而已，沒有其他資料，所以沒有辦法追查，被告後來羈押後才寫信給檢察官，說他要供出上游，我們才又把他借提出來作8月31日的筆錄，我不確定被告第一次講的「阿第三頁輝」是不是這一個人，但被告跟我們講的交易時間、地點完全跟這一次不一樣，被告只有提供其手機裡LINE通話紀錄，就是8月1日20時39分跟20時52分這2通LINE通話紀錄而已，甲○○部分也是我們去幫他問出來的，他當時並不知道這個人叫甲○○，我們調閱被告當天跟他下手游博鈞交易使用的車號00-0000號車輛，被告筆錄中也有說他是開這一臺車，被告供稱跟甲○○交易的地點、時間是8月1日21時10分，在彰化縣員林市雙景街一帶，可是我們調閱這車輛在8月1日的車行紀錄，被告當時是在彰化縣員林市三潭巷跟員埔路一帶，距離他講的這個交易地點大概3公里左右，被告並沒有到他自稱的這個交易地點，我們沒有因被告的供述而查獲上手，因資料對不起來，關於甲○○資料來源，是我們詢問當地派出所他們轄內有沒有一個暱稱叫「大頭」的毒品人口，他們跟我說他們那邊轄內有一個叫「大頭」的叫甲○○，我想說就給他認看看，他就指認是這一個，是經由派出所知道的資訊，卷內Google地圖是我們列印出來讓被告確認他跟甲○○交易的地點，經調查此地點也沒有監視器畫面等語（本院卷第219至224頁），所證被告指認上手及查證情節，核與前揭被告歷次警詢筆錄記載、卷附本院勘驗扣案被告手機LINE通話紀錄筆錄、證人當庭提出之Google地圖、車行紀錄均相符（本院卷第213、229至237頁），應可採信。

⒋依上可知，被告供述其毒品上手前後有重大歧異，且經承辦偵查佐調查後，亦未能因被告供述而查獲上手，是被告執上情據以主張甲○○為其本案毒品來源之上手，亦難憑採。

本案並無因被告供述而查獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。

㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑第四頁均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2,000萬元，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：被告就上開販賣毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟各次交易對象均僅有1人，各次販賣所得不高，僅因一時貪念，致罹重典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，自被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪減輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯各次販賣第一級毒第五頁品之犯行，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，且除死刑、無期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則均依法先加重後減輕及遞減輕之。

㈤刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法（最高法院111年度台上字第2589號判決意旨參照）。

原審就被告量刑之審酌，已敘明：海洛因、甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第一、二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，並考量被告販賣第一、二級毒品之期間甚近、對象單一、次數為2次、數量如前所述、販賣毒品因此獲取之利益不高，以及被告犯後坦承犯行而有悔意之態度，兼衡被告自述為國中肄業之智識程度、業工、日薪約2,500元、平均月薪6萬多元、已婚、未與其妻同住、育有2子，分別為8歲、10歲，目前小孩由其妻照顧、對外有私人欠款等一切情狀，分別量處被告有期徒刑7年10月（就原審判決犯罪事實一之㈠部分）、8年6月（就原審判決犯罪事實一之㈡部分），並再斟酌被告本案2次販賣毒品犯行，衡酌該2罪間之罪質類同，且犯罪時間甚近，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，定其應執行刑為有期徒刑8年10月，已詳述其具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑之理由，既未逾越法定刑範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，難認原審量刑為違法、不當。

㈥綜上所述，被告僅就原判決關於刑之部分提起一部上訴，經核原審之量刑堪認妥適。

被告上訴意旨及辯護人辯護意旨執前詞認本案符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，第六頁且不應以構成累犯加重、原審量刑過重而指摘原審量刑不當，依上說明，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113  年 8 月    27 日
            刑事第十一庭   審判長法 官  張意聰
                                 法 官   周瑞芬
                                 法 官   蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                 書記官   張捷菡

中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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