臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,107,20240328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第107號

上 訴 人
即 被 告 巫田林
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 賴威平律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第425號中華民國112年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第8616號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。

二、上訴人即被告（下稱被告）巫田林上訴意旨以：被告於偵查中一開始即就所犯行為坦承不諱，就所犯販賣第三級毒品未遂罪，自偵查至審理過程中歷次均認罪，到案後對自己犯行深感悔悟，因本案已受警惕，日後絕不敢再犯，被告協助警方偵辦，並主動告訴警方毒品放置機車置物箱，顯見被告態度良好，被告犯案年僅18歲，智慮未深，父親於民國000年間死亡，家中有繼承紛爭，遺產分配不清，被告無經濟能力，不得已肇致本案，懇請從輕量刑；

被告販毒僅1次，販毒數量6包，全部交易金額為新臺幣（下同）1萬5,800元，每包獲利僅1,000元，尚屬零星小額，獲利甚微，且販毒對象亦為原有施用毒品者，以其犯罪情節及程度，並非極為重大，犯罪若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨參照），憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨亦同此旨趣，懇請依刑法第59條規定酌減輕其刑等語。

三、本院就被告上訴有無理由之說明及判斷 ㈠被告本案所為，係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第6條、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告已著手販賣毒品之實行，惟因購毒者配合警方實施誘捕偵查而無實際購買之真意，事實上不能真正完成買賣，係未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

被告於偵查及審判中均自白犯行，依毒品條例第17條第2項規定遞予減輕其刑。

被告並未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，亦無毒品條例第17條第1項規定減免其刑之適用。

㈡被告及其辯護人雖均主張：請依刑法第59條規定，給予被告減輕其刑云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準（最高法院70年度台上字第2511號判決意旨參照）。

本院衡以被告本案所犯販賣第三級毒品未遂犯行，已先依未遂犯規定，減輕其刑，再依毒品條例第17條第2項規定遞減輕其刑，所犯該罪之法定最低度刑僅有期徒刑1年9月，復衡以被告明知毒品危害人體健康，戕害國家根本甚鉅，竟對外販毒，擴大毒害，危害社會治安至深且巨，雖本案購毒者僅單一，次數僅一次，惟本次交易數量為第三級毒品彩虹菸6包（共106支），金額為1萬5,800元，並非僅數百元、1、2千元之小額交易，被告並可從中獲取價差6千元之不法所得，所涉情節並非輕微，倘再依刑法第59條規定予減輕其刑，將與其所涉罪責顯不相當；

至被告以其自始坦承犯罪，且因家中繼承問題，無經濟能力等情，惟此乃被告販毒之犯罪動機、犯後態度等量刑因子之考量，無從作為被告酌減其刑之依據；

此外，亦無其他情狀顯可憫恕之情形，本院認本案與刑法第59條規定並不相符，無從援引該條規定酌減輕其刑。

被告之辯護人主張本案應參照憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，請求依刑法第59條之規定減輕其刑一節，尚不足採。

至112年度憲判字第13號所指「販賣第一級毒品…如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，…另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」等語，於適用刑法第59條規定後仍有情節極為輕微，顯可憫恕之個案，於本案販賣第三級毒品未遂之情節，並不適用之，附此說明。

㈢刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。

查，被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，同時具有刑法第25條第2項未遂及毒品條例第17條第2項關於偵查及審理中自白均減輕其刑規定之適用，依法遞減輕後之法定刑度區間為有期徒刑1年9月至14年10月之間。

原審適用上開法律規定後，再以「被告為圖己私利，著手將含有第三級毒品之彩虹菸販賣予他人，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，與著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，及坦承犯行之態度，暨自述○○肄業之智識程度，前職○○等業、月入約0萬至0萬元之生活狀況（見本院卷第108頁）」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

業已依刑法第57條各款規定而為妥適量刑，經核並無不當，而被告前因販賣第三級毒品混合二種以上毒品既、未遂等罪，嗣經撤銷緩刑宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本案並非初犯，且原審所量處刑度僅高出法定最低刑度3月而已，至其上訴意旨所指犯案動機、犯後態度等情，並無礙於原審量刑職權之適法行使或為原審量刑時即予審酌，其上訴意旨再以前揭情詞，請求再予從輕量刑，並非有據。

四、本院之判斷原審就被告本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，量處如原審判決主文所示之刑，堪稱妥適。

被告仍執前詞指摘原審判決量刑過重一節，為無理由，其本案上訴應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日