臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,118,20240820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第118號
上  訴  人  
即  被  告  鄭俊孝



選任辯護人  魏宏哲律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1477號中華民國112年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44485號、第44486號、第45169號，同署112年度偵字第980號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

壹、上訴範圍及本院審理範圍之說明

一、上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條第1、3項分別定有明文。

又上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收或保安處分單獨提起上訴；

而第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。

是若當事人明示僅針對量刑（含宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑）部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名及沒收部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號刑事判決意旨參照）。

上訴人即被告鄭俊孝（下稱：被告）於刑事聲明上訴狀中並第一頁未說明上訴理由，亦未敘明其上訴範圍，而於嗣後所出具之刑事上訴理由狀中雖所指之上訴理由均屬「刑」相關之理由，惟亦未具體指明僅針對原判決「刑」部分提起上訴，惟嗣於本院準備程序及審理時分別經受命法官、審判長闡明上訴範圍，被告及其選任辯護人即均具體表明僅就原判決「刑」之部分提起上訴，並於本院準備程序時具狀撤回就原判決「刑」以外部分之上訴，此有刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、本院準備程序及審理筆錄、撤回上訴狀等件在卷可稽（見本院卷第17頁、第29至33頁、第90頁、第166至167頁、第219頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，被告之上訴效力及範圍並不及於原審認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，是本院審理範圍僅限於原判決關於「刑」部分，且本院應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名為基礎，據以審查論認被告針對量刑不服之上訴理由是否可採。

 

二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。

上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。

揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於上開被告「刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定被告之第二頁犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。

貳、被告上訴意旨略以：㈠被告並無前科，因一時失慮而犯本案，且犯後坦承犯行，販賣數量非多，所得亦少，另被告並非以供不特定販毒者刊登販毒資訊，而共同與不特定販毒者對外販售毒品為目的而設置上開販售平台，請求鈞院依刑法第59條之規定酌減其刑；

㈡被告於原審審理中及判決後陸續提供警方其毒品來源之資訊，期能因此查獲其他正犯或共犯，足見被告犯後態度甚佳，此為原審未及審酌，請求從輕量刑；

㈢另被告已於民國113年5月2日至臺中市政府警察局第一分局偵查隊配合警方指認犯罪嫌疑人，如警方能因被告上開供述因而查獲其他正犯或共犯，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定酌減其刑等語。

參、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之加重、減輕事由：

一、毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就其所犯原判決犯罪事實一㈠、㈡所示之販毒犯行，於偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵45169號卷一第37至41頁、第45頁至第57頁；

偵45169卷二第427至432頁；

原審卷第96頁、第227頁），於本院審理時亦表明僅就「刑」部分上訴，對於犯罪事實則不爭執而未在上訴範圍內（見本院卷第90頁、第166至167頁、第218至219頁），自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

二、毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告除具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等外，尚須進而使調查或偵查犯罪之公務員第三頁因而對之發動調查或偵查作為。

且有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。

正犯或共犯固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符所指「查獲」；

而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定（最高法院112年度台上字第3423、3138號刑事判決意旨參照）。

⒉查被告於原審審理時之112年9月22日始至臺中市政府警察局第一分局偵查隊製作供出毒品上手之筆錄，其於該次警詢中供稱：我的毒品上手是一位暱稱叫做「JB」之人，我不知道他的真實姓名年籍，我通常都用Telegram與他聯繫，有時用LINE聯繫，我們是使用虛擬貨幣(泰達幣）交易是中間人，有客人跟我提出要購買大麻需求時，我便跟「JB」（即「4K」）叫貨，再由「JB」（即「4K」）之人派人去送貨。

我跟「JB 」（即「4K 」）交易過毒品大麻1次，我可以提供112年9月28日13時16分與「JB」之虛擬貨幣交易紀錄給警方，這筆交易是孫偌寍在112年9月25日11時46分向我購買599元泰達幣的大麻20公克，扣除之前他對我的欠款、泰達幣交易手續費及我的報酬後，我交付「JB」此次貨款為345.1元之泰達幣等語（見本院卷第148至149頁），惟被告於該次警詢中未能提供「JB」之真實姓名、年籍等資料，嗣於113年5月2日被告固於該次警詢中指認「龔木銘」即為綽號「JB」之人，惟因證據資料不足，尚待蒐證，且「龔木銘」與家人出國，故臺中市政府警察局第一分局偵查隊迄於本院言詞辯論終結前均尚未報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵辦等情，此有臺中市政府警察局第一分局113年3月4日中市警一分偵字第1130011449號函檢附之職務報告書、113年5月6日中市警一分偵字第1130021819號函檢附之職務報告第四頁書、被告歷次警詢筆錄、被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第一分局113年6月18日中市警一分偵字第1130029909號函文檢附之職務報告書、113年7月29日中市警一分偵字第1130037746號函文所檢附之職務報告書各1份在卷可稽（見本院卷第81、83頁、第129至141頁、第145至157頁、第193至195頁、第209至211頁），足見被告雖有供出原判決犯罪事實一㈡之上手，惟因證據資料不足，尚未因此查獲，且被告遲於112年9月22日始向員警官舉報（告發），迄於本院言詞辯論終結前（113年7月30日），業已10個多月，惟目前均仍在蒐證階段，且因證據不足而並未報警檢察官指揮偵辦，是偵查機關尚未因被告之供述因而破獲此部分毒品上手，至被告所犯原判決犯罪事實欄一㈠部分則均未供出其毒品上手，故被告於原判決犯罪事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

三、本案不適用刑法第59條酌減其刑之說明：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。

又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

又是第五頁否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。

而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。

⒉本院衡酌被告時值青年，四肢健全，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖一己利益，在通訊軟體Telegram上設立「S.R台灣草圈討論群」，在其上供自己及其餘有意販毒、購毒者作為公開散布毒品交易訊息之平台，而廣為散布第二級毒品大麻之交易訊息，所為漫延流毒遺害，並聯繫共犯洪譽齊、甲某前往埋包交付所共同販賣之第二級毒品，對國民健康及社會治安將造成重大影響，其犯罪所衍生之潛在危害性甚高，犯罪情節及所生危害尚非輕微，且被告於上開販賣毒品犯行均處於收取毒品款項、聯繫埋包交付等主導地位，實難認其所為本件如原判決犯罪事實一㈠、㈡所示犯行有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般人同情之處，已與「顯可憫恕」之要件不合。

而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；

且本院經審認被告上揭犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低度法定處斷刑已大幅降低為有期徒刑5年以上，是依其犯罪情狀，均無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情；

而原審就被告販賣第二級毒品罪所量處之刑，僅在最低可量處之刑多1月、多2月為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，原審未依刑法第59條規第六頁定減輕其刑，業已考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，未離憲法罪刑相當原則之誡命（最高法院112年度台上字第3132號刑事判決參照），並無違誤。

被告上訴意旨一再請求依刑法第59條酌減其刑云云，揆諸上開說明，核非可取。

⒊又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，僅適用於兼具所列舉特徵「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復指示修法方向，於立法者依憲法法庭上揭判決意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。

然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，無從比附援引於其他販賣毒品罪，此有最高法院113年度台上字第1227號判決意旨參照。

是本院認被告係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引；

且被告所為如原判決犯罪事實一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品既遂犯行，乃嚴重危害國民健康之犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，已如前述，並無援引憲法法庭前引判決意旨再予以減輕其刑之餘地，併此敘明。

⒋至被告雖以：被告並非以供不特定販毒者刊登販毒訊息，而共同與不特定販毒者對外販售毒品為目的而設置上開販售平第七頁台，原審不得據此作為無從依刑法第59條規定減輕被告刑度之理由等語。

惟查，本件被告僅就「刑」部分提起上訴，並撤回就「刑」以外部分之上訴，已如前述，是本院僅得以原審法院所認定之犯罪事實及罪名為基礎，據以審查論認被告針對量刑不服之上訴理由是否可採，被告自不得再就原判決犯罪事實之認定再行爭執。

而原判決之犯罪事實欄係認定「被告於109年下旬某日，在通訊軟體Telegram上設立『S.R台灣草圈討論群』及『S.R台灣草圈商品城』等販售平台，供不特定毒品賣家於該等販售平台上刊登毒品販賣廣告，並以其所有之Iphone手機（包含其內通訊軟體Telegram）作為聯絡工具，從中聯絡該等販售平台上之不特定毒品賣家與不特定毒品買家，以虛擬貨幣付款之方式，進行毒品交易，藉此與不特定毒品賣家分受販毒利益」，且原判決亦認定其犯罪事實一㈠、㈡所示之毒品交易，均為毒品賣家或毒品買家在「S.R台灣草圈討論群」刊登有意販賣或有意購入第二級毒品大麻之訊息，毒品賣家、買家再介由通訊軟體Telegram進一步聯繫毒品交易之詳細時、地、數量、金額等訊息後進行販賣毒品事宜，此部分之「犯罪事實」既非在被告之上訴範圍內，被告自不得再事爭執，惟原判決並未認定被告係「專以販售毒品為目的」而設置上開販售平台，被告上訴意旨此部分指摘應有所誤會，併此敘明。

肆、上訴駁回之理由

一、原判決就被告刑之加重、減輕業已說明：㈠被告就原判決犯罪事實一㈠、㈡之販毒犯行，於偵查及原審審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；

㈡被告並無依刑法第59條酌減之適用。

另就量刑部分，審酌：㈠被告為獲取不法利益，鋌而走險為原判決犯罪事實一㈠、㈡之販毒品犯行，助長毒品之散布，嚴重危害社會治安及國民健康，是被告所為有所不該，應予非難；

㈡被告坦承犯行之犯後態度；

㈢被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況暨前科素行等一切情狀，就被告所犯如原判決犯罪事實一第八頁

㈠、㈡所示犯行，分別量處有期徒刑5年1月、5年2月，並考量被告上開先後2次販毒犯行時間相近、手段雷同、罪質同一等情事而為整體評價，定應執行有期徒刑5年6月，以示懲儆等語。

經核原判決就被告刑之加重、減輕之上開說明，係屬合法正當；

且量刑之審酌業已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。

二、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。

三、被告上訴意旨指摘原判決未適用刑法第59條對被告酌減其刑及未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑不當云云，業經本院一一論駁如前。

至量刑部分，被告雖謂：被告年紀尚輕，因一時失慮而涉犯本案；

並無前案紀錄，素行良好；

所販賣之數量僅30公克，取得報酬僅新臺幣（下同）2,500元，願繳回犯罪所得；

案發後即坦承犯行，配合偵查，誠心悔悟，勇於面對司法，足認其犯後態度尚佳等情請求從輕量刑等語。

經查，原審於量刑時業已考量被告之犯罪情節（即包含販賣毒品種類、參與程度、販賣毒品之數量、犯罪所得等等）、被告坦承犯行之犯後態度等等刑法第57條各款所定之量刑因子綜合審酌，而僅分別為被告高於法定最輕處斷刑5年高1月、2月之低度量刑5年1月、5年2月，實無過重之情事，至被告於原審審理期間至臺中市警察局第一分局供出其如原判決犯罪事實一㈡之毒品上游為暱稱為「JB」之「龔木第九頁銘」，而「龔木銘」目前尚未因此查獲，故未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告此等積極配合員警偵辦而供出毒品上游之行為雖未及為原判決審酌，然而由於原判決犯罪事實一㈠被告所販售之大麻數量為淨重約10公克（價值為12,500元）、原判決犯罪事實一㈡被告所販售為價值約18,000元之大麻（詳細重量不詳），數量非微，故縱本院將被告上開供出上手之犯後態度轉變等量刑因子列入參酌，亦認原判決之量刑及定應執行尚為妥適，並無過重之嫌。

從而，原審關於被告之宣告刑及定應執行刑並無上訴意旨所指過重之情，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張雅晴提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
            刑事第四庭   審判長法 官 何  志  通
                                法 官 簡  源  希
                                法  官  黃  齡  玉  以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                書記官  洪  玉  堂

中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
第十頁
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
第十一頁