臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,143,20240326,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第143號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 羅傢豪
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第666號中華民國112年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第7430號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。

上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。

此一般稱為上訴不可分原則。

而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。

具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。

又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。

因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。

而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。

於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。

（二）本案係由檢察官檢附具體理由提起上訴，被告羅傢豪（下稱被告）則未於法定期間內上訴；

而依檢察官於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第55頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決關於被告所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實及罪名：

（一）原判決所認定之犯罪事實：被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N﹐N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國111年8月24日13時42分前某時，在其位於桃園市○○區○○街00號5樓之14住處內，使用手機連結網際網路，在Facebook社團「偏門收入、工作」中以關鍵字「飲料」搜尋，查得苗栗縣警察局員警前於110年9月15日執行網路巡邏時，以Facebook暱稱「Lun Lun Lun」張貼之貼文，因認員警可能為要購買毒品之買家，遂於111年8月24日13時42分許，主動以臉書暱稱「Bebe Lo」與員警攀談，並傳送「要飲料？」、「你住哪？」等探詢毒品種類、交易地點之訊息，向員警兜售摻有上開第三級毒品成分之咖啡包。

員警遂佯為買家與被告達成初步買賣毒品意向後，再以Telegram暱稱「阿順」與被告暱稱「雞（圖片）」商談交易細節，雙方約定被告以新臺幣（下同）1萬2000元之價格，販賣毒品咖啡包共25包予員警。

嗣被告於111年8月24日15時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達交易地點即苗栗縣○○市○○路000號前，欲與員警進行交易之際，經員警表明身分後當場逮捕而販賣未遂。

（二）原判決認定之罪名：1.被告所販賣之毒品咖啡包經送衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法鑑定結果，確實含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N﹐N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有衛生福利部草屯療養院111年9月2日草療鑑字第1110800512號鑑驗書在卷足憑（詳參偵字卷第172頁），顯係在同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱混合二種以上之毒品。

而被告原本即具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，僅因員警實施誘捕偵查，實際上並無買受毒品之真意，致未能完成毒品交易，被告應屬販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之未遂犯，自無從逕以該罪之既遂犯相繩。

2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

三、刑之加重、減輕事由：

（一）被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

（二）被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之實行，惟因佯稱為買家之員警並無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，而未能發生犯罪之結果，為障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂犯之刑予以減輕，並先加後減之。

（三）依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。

則被告於警詢、偵訊、原審審理時均已自白上述販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行（詳參偵字卷第22至30、150頁，原審卷第108頁），至本院審理時均未翻異，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重而後遞減之。

（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲者。

所謂「查獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院111年度台上字第4364號刑事判決參照）。

被告於本案為警查獲後，於警詢及偵訊時已供出其毒品來源之相關資料，經檢警人員循線查獲張○○於111年8月初販賣摻有前述第三級毒品之咖啡包予被告之犯行，並由檢察官提起公訴，張○○於該案警詢及偵查中亦坦承不諱，有苗栗縣警察局112年2月7日苗警刑字第1120024918號函及所檢附之職務報告、刑事案件移送書、臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第8739號起訴書在卷足稽（詳參原審卷第65至74、79至83頁）。

則被告於本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，其犯罪時間皆在張○○前述販賣毒品咖啡包行為之後，被告供稱張○○即為其販賣前述毒品咖啡包之供應來源，自非無憑。

本案確因被告供述之毒品來源，始得查獲張○○前揭販毒事證，而有前因後果之關聯性，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定；

考量被告於本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行之嚴重危害程度，及本案之具體犯罪情節，本院認不宜逕予免除其刑，爰依法減輕其刑，並先加重後再遞減之。

（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

被告於本案為警查扣多達25包之毒品咖啡包，均係混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品未遂，已造成助長毒品流通之危險，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。

加以被告仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

四、上訴理由之論斷：

（一）檢察官上訴意旨略以：販賣第三級毒品未遂罪係最輕本刑為1年以上有期徒刑之罪，符合「法院加強緩刑宣告實施要點」第7點所列不宣告緩刑為宜之情形，且毒品犯罪係當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告明知毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產而破壞社會治安，竟無視於此，仍從事販賣毒品咖啡包之行為，其危害社會之程度非微，倘非及時為警查獲，恐將有更多毒品流出而殘害大眾，應認被告本案犯行不宜宣告緩刑。

原判決給予被告緩刑之宣告，難謂允當等語。

（二）惟查：按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。

是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原判決就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，係判處有期徒刑1年2月，緩刑4年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及應接受法治教育課程3場次，緩刑期間付保護管束，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

又緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權自由裁量之事項。

而為加強妥適運用緩刑制度，司法院訂有「法院加強緩刑宣告實施要點」，提供法官於具體個案裁量宣告緩刑時之建議參考事項，本無拘束法官於個案裁量是否宣告緩刑之效力；

個案是否宣告緩刑，仍應依據刑法相關規定獨立審判（最高法院105年度台上字第1668號刑事判決參照）。

被告於本案為警查獲後，不僅就其販賣毒品犯行坦認無訛，更於警詢及偵訊時詳細交代其與毒品來源張○○之交易經過，使承辦員警得以及時將張○○查獲，避免毒害之蔓延擴大，足徵被告確有亟思彌補己過而深切反省之意。

考量被告先前並無毒品相關之犯罪前科，又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其因一時失慮致罹刑章，於本案所犯未至既遂階段即已為警查獲，前述犯後態度亦值嘉許，依據被告之犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告之動機及犯後態度等情整體觀察，仍可期待其不致貿然再犯。

原判決綜核被告有無再犯之虞、能否由於刑罰之宣告而策其自新、有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素後，諭知被告緩刑4年，並附加一定之條件及負擔，使其知所警惕而自我約束，應屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，自不得任意指為違法，尚不因被告所為涉及毒品犯罪，且原審諭知之刑期與「法院加強緩刑宣告實施要點」規定不符，即可異其結論。

檢察官上訴意旨僅憑被告係從事販賣毒品咖啡包之行為，且該罪法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，不符「法院加強緩刑宣告實施要點」第7點之規定等情，質疑原判決不宜宣告緩刑，參諸前揭說明，已難認允洽，自不足取。

（三）綜上所述，檢察官明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。

五、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭（被告迄今並未提出任何書狀載明其未到庭之合理事由或檢附證明文件），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官張智玲提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施 耀 婷

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日