臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,146,20240328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第146號
上 訴 人
即 被 告 謝文浩
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選任辯護人 陳宏盈律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第206號中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第4337號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、謝文浩明知具有殺傷力之非制式手槍、子彈乃列管之違禁物 ，未經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於民國111年2月26日前某時，以不詳管道取得如附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍1枝、編號2所示具有殺傷力之非制式子彈9顆(下合稱本案槍彈），而非法持有之。

嗣謝文浩於111年2月26日（起訴書及原審判決誤載為同年月27日）晚間，持有本案槍彈前往謝國森位在苗栗縣○○市○○路0000巷0弄0號後方鐵皮屋住處(下稱謝國森住處)，經謝國森同意受託寄藏，謝文浩即將裝在黑色手提包內之本案槍彈藏放於謝國森住處旁空地上之鐵桶內（謝國森涉犯非法寄藏非制式手槍、子彈部分，另經臺灣苗栗地方法院以111年度訴字第299號判處罪刑，上訴本院審理中)。

嗣經苗栗縣警察局頭份分局員警於同年3月2日上午6時55分許，持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票至謝國森住處執行搜索，於謝國森住處旁空地上之鐵桶內查扣得黑色手提包1個及內有如附表編號1至4所示之物，因而查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分本判決引用之供述證據及非供述證據，均經檢察官、上訴人即被告謝文浩（下稱被告）及其辯護人，同意具有證據能力（見本院卷第87頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：本案槍彈不是我的，我只是摸到而已，我的手部肌腱斷掉，復健之後無法回復雙手的握持功能，我無法拉滑套，沒辦法握槍，我沒有把本案槍彈交給謝國森，槍枝上會有我的DNA是因為之前在謝國森住處的地下室，他有拿給我看，說是他新買的，我就是接過來看看，警察事後通知我去做筆錄，我才知道他們把槍枝的是推給我，這麼剛好我去謝國森住處的隔天警察就去了等語(見原審卷第103頁、本院卷第82、91至92頁)。

二、經查，苗栗縣警察局頭份分局員警於111年3月2日上午6時55分許，持搜索票至謝國森住處執行搜索，於謝國森住處旁空地上之鐵桶扣得裝在黑色手提包內之本案槍彈等情，有臺灣苗栗地方法院111年聲搜字第84號搜索票、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝性能檢測報告（含槍枝初步檢視照片10張）各1份，及採證照片17張附卷可稽（見偵4337號卷第141、155至163、167至191頁），另有扣案之本案槍彈可資佐證。

又本案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果為：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

㈡送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書（含照片8張）、111年8月23日刑鑑字第1110096292號函各1份在卷可稽（見偵2203號卷第195至199頁，原審卷第223頁），且為被告所不爭執，此部分事實，首堪認定。

三、被告雖否認持有本案槍彈，辯稱如上，惟：

㈠、證人謝國森於①111年3月2日警詢供述：謝文浩有帶本案槍彈到我住處2樓客廳，跟我說他自己的地方不能放槍，他才寄放在該處，也是謝文浩自己放在該處旁空地的，當天晚上還有我朋友黃盛松、綽號「瘋狗」（台語）也有看到，謝文浩帶他女朋友友來找我，還有朋友黃盛松、綽號瘋狗（台語)及他兒子也在，謝文浩就拿出一個黑色包包，把黑色包包内的手槍拿出來給大家看，他就一直批評自己朋友對自己不好，然後又將手槍放進黑色包包，將黑色包包放在地上，就對我們說待會兒會回來拿，他跟他女朋友就開車離開，過了大概2個小時（約當天晚上11點）他又回來，對我說：（這個包包（槍）先放你這邊，晚一點再回來拿，又說自己的家不能放搶)。

因為當天他有給我一小包的安非他命，所以我就沒有拒絕他，他就一個人帶著黑色包包往樓下走，將黑色包包藏起來，他在一樓待了一下子約2、3分鐘後，又上來2樓客廳，跟我說晚點再過來拿槍，他就離開了，但是當天晚上以後一直到現在就沒有再回該處。

之後，隔天早上6點，我起床後，就去找他的黑色包包，結果在該處空地上的矮鐵圈内看到他的包包，我知道包包裡面有手槍，我就拿空地上的方形木板把鐵圈蓋住。

然後，因為我要叫他把槍拿走，當天我早上7點左右就立刻去他信東路的家找他，但是沒有找到，所以一直到今天都聯絡不到他，他寄放的槍我都沒有去動，直到今天早上警察來搜索被查獲的（見偵4337號卷第83至91頁）；

②同日偵查供述：謝文浩於111年2月26日帶扣案的包包到我家找我，他有打開包包讓我跟朋友看包包内的槍、子彈。

謝文浩之後就說要先離開，包包先放我家，他出去一下，等一下就來拿，我想他一下子就會來拿，就同意他暫放，謝文浩當時先將包包放在一樓，有先出門，沒多久就回來，將包包放在鐵桶内，又對我說他要離開一下，一會就會回來，但之後他都沒有再回來了，我隔天早上有去鐵桶看包包和槍，並拿木板蓋住鐵桶，我隔天也有打電話給謝文浩，要他將東西拿走，但都聯絡不到謝文浩，鐵桶是放在我家附近的空地範圍内，是之前用來混合水泥用的。

（問：謝文浩知道鐵桶是你的，才將槍彈放在鐵桶内要你保管？）應該是，謝文浩有告訴我說他自己家中不可以放槍，才要放在我家，但他有說一下子就回來拿。

（問：若扣案槍彈鑑定後確實有殺傷力，是否承認涉犯寄藏槍彈）承認，我確實有讓他暫時放在我這等語（見偵2203號卷第147至151頁）；

③111年10月26日偵查具結證述：111年3月2日警方有到我住處搜索，在屋外的鐵桶內扣得手槍1枝、子彈11顆，來源是謝文浩，他找朋友到我家，突然拿出來，我叫他拿走，他說借放一下會再回來，朋友一位姓蕭，一位是黃盛松，也都有看到謝文浩拿出槍來，當時本來在我家喝酒，後來謝國森就從包包拿出槍，我看到請他帶走，他說他去萊爾富買點數，等一下就回來拿，他沒有回來，...警察來我家就被搜到，槍應該是謝文浩放在屋外鐵桶等語（見偵4337號卷第243至245頁）；

④原審審理時具結證述：本案槍彈來源是謝文浩，是他自己帶來，那天謝文浩帶兩個朋友黃盛松、蕭祐鈞來我住處2樓客廳喝酒，謝文浩當時自己拿槍枝出來把玩，是從被警方查獲的包包拿出來，謝文浩拿出槍時，黃盛松、蕭祐鈞及蕭祐鈞的兒子都在場等語（見原審卷第233至237頁）。

㈡、證人黃盛松於①偵查具結證稱：我跟謝文浩是朋友，在謝國森家裡認識他，跟謝文浩沒有恩怨，111年2月底，我有跟謝文浩在謝國森住處聊天，那天我工作完要跟謝國森討論隔天工作的事，剛好遇到謝文浩，當天還有一位我不認識的人在場，當天是謝文浩先到，我再到，後來是我不認識的人跟他兒子一起來，當天我準備要離開，謝文浩從他包包內拿出一支槍，放在桌上，他有弄出「咖擦」的聲音，但我距離遠，沒有很仔細看，看起來很像在拉槍機，包包是黑色的，一開始謝文浩夾在腋下，後來謝文浩要離開時把槍擺在謝國森家，我後來就離開了等語(見偵4337號卷第319至321頁)；

②原審審理具結證述：111年2月我有到謝國森住處討論工作的事，大概是晚上9點，當天有我、謝國森還有謝國森的朋友、謝文浩，在2樓客廳聊天時我沒有看到有人把槍拿出來，但有看到謝文浩從腋下拿出一個包包放在桌上，放在桌上時有發出硬物撞擊聲，我沒注意謝文浩有沒有把包包裡面的東西拿出來，包包本來是放在謝文浩站的位子的桌面上，後來他又走到謝國森的旁邊說這東西放這邊，10分鐘後回來拿，謝文浩先離開，後來有沒有回來我不知道，因為我隔天要工作就先回家。

...我在警局說的都是實話，<經檢察官提示警詢筆錄：「當時我在看電視，謝國森、謝文浩、蕭祐鈞他們坐在客廳喝酒聊天，這時我突然看到謝文浩手上拿著一把槍，我沒有看到謝文浩是從哪邊拿出來的，他拿出搶後在拉槍機，拉完槍機之後就把槍放入一個黑色包包，然後走到謝國森的身邊，跟他講悄悄話，我沒有聽到他們在講什麼，之後謝文浩就把裝有手槍的包包放在謝國森身旁的小茶几上，說東西先放在這邊我等下會回來拿，就打開鐵門走出去了，後來我就回家了，那後我就不知道謝文浩有沒有回去拿槍」>都是實話，因為我當時有看到他從包包裡面拿出來的時候，他就一隻手放在桌面上，我就聽到清脆、咖咖的聲音，我不能百分之百確定包包裡面裝的是槍，但是我有聽到鐵去撞擊的聲音，我有看到謝文浩拿東西出來再放進包包，然後他就交給謝國森了，在那個小茶几上面等語（見原審卷第249至252頁、254至256頁）。

㈢、證人蕭祐鈞於①警詢證述：謝文浩找我過去謝國森住處喝酒，我有看到謝文浩有拿盛裝槍枝的黑色包包，在場人都有看到謝文浩拿出槍來，我看到謝文浩從一個黑色包包裡面拿出一把手槍，並且將彈匣退出來，然後又裝回去，之後將手槍放入包包後，拿給謝國森（見偵4337號卷第113至117頁）；

②偵查具結證述：111年2月底，晚上10點我有帶我兒子一起去謝國森住處，到場後，除了我、謝國森、謝文浩以外，還有其他人，但我都不認識，我有看到謝文浩拿槍，但我不知道為什麼拿出槍，謝文浩在跟他們聊天的途中突然拿出槍，後來又收回去，之後我就走了，謝文浩是從一個黑色包包拿出槍，警詢時我稱謝文浩有把槍拿出來退彈匣，再把彈匣推回去，之後把放槍的包包交給謝國森這件事是我看到的等語(見偵4337號卷第277至278頁)。

㈣、綜核上開證人謝國森、黃盛松、蕭祐鈞等人之證述，均證述被告確有從包包內拿取槍枝出來再放回包包內之情節一致，另證人黃盛松、蕭祐鈞所述黑色包包一節，亦與本案槍彈係放置於黑色手提包內之情節相符(見偵4337號卷第173、175頁)。

且採自扣案槍枝握把、扳機等處之DNA跡證，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出一男性DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR型別相同，有內政部警政署刑事警察局111年4月15日刑生字第1110023906號鑑定書1份在卷可稽（見偵2203號卷第205至206頁），足以佐證證人謝國森、黃盛松、蕭祐鈞上開證述情節，故本案槍彈應係被告持有攜帶至證人謝國森住處無訛。

至於證人謝國森於原審證述表示對於當日發生過程記憶不清，未看見被告將槍放置鐵桶等情(見原審卷第238至239頁)，應係其為脫免寄藏槍枝刑責所為卸責之詞，且無礙本案槍彈係被告攜帶至謝國森住處，被告確實持有本案槍彈之事實認定。

另證人黃盛松於原審改稱未看到槍枝一節，除與其前於警、偵訊證述顯然不同，亦核與證人謝國森、蕭祐鈞證述情節不符，不足以為被告有利之認定。

四、證人鄧兆倫於原審審理時固證稱：謝文浩是我以前男朋友，我有跟謝文浩一起去過謝國森住處2、3次，通常都是晚上，當時只有謝國森一人，我跟謝文浩一起去謝國森住處時，我沒有印象謝文浩有拿過槍枝出來等語(見原審卷第262至265頁)。

惟參依證人黃盛松於原審審理證稱：111年2月到謝國住處時，謝文浩的女朋友我沒注意到，但我有聽到一個女孩子聲音從外面傳進來，因為我坐在靠近窗戶邊等語(見原審卷第250至251頁)；

證人謝國森於偵查證稱：當時謝文浩把槍拿出來時有我、謝文浩、黃盛松、姓蕭的友人等語(見偵2203號卷第245頁)，顯見被告拿扣案槍枝出來時，證人鄧兆倫並未目睹過程，自難以其上開證述為被告有利之認定。

又被告就所辯稱謝國森有拿槍枝給其觀看等情，於原審一度辯稱還有黃維淦在場云云，然依證人黃維淦於原審審理證稱：我有載謝文浩去過謝國森家裡2次，一次是有一起去謝國森家裡，另一次我沒有下車，這2次我沒有看到謝國森或謝文浩有拿槍的行為等語(見原審卷第267至269頁)，亦無從採認被告辯稱因謝國森拿槍枝給其觀看，其才會碰觸觀看而經鑑驗出DNA型別等情可信為真。

五、扣案槍枝握把、扳機等處之DNA跡證，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出一男性DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR型別相同，已如上述，然被告前於警詢未曾供述其曾接觸扣案槍枝(見偵4337號卷第43至53頁)，直至原審審理始不否認有接觸扣案槍枝，惟辯稱是謝國森拿扣案槍枝給其觀看、碰觸，無非係為扣案槍枝何以驗出被告之生物跡證提供可能解釋，此番臨訟所為辯詞，亦無從據為有利於被告之認定。

另外，被告雖辯稱手部肌腱斷裂，無法持槍握槍云云，然此已與其辯稱因謝國森交給其槍枝觀看而留有DNA型別（即能持槍）等詞，相互矛盾，又參依被告提出診斷證明書記載：「右前臂肌肉及左手掌肌肉割傷，於109年12月18日至109年12月24日急診住院治療，住院手術肌肉縫合，需休息6周休，建議復健治療」、「右側後骨間神經麻痺、左手虎口攣縮，大拇指一肌腱神經損傷於110年5月4日右前臂神經架橋及肌腱轉移手術，於000年0月0日出院，目前無法從事勞力及精細工作」（見本院卷第99、101頁）及身心障礙證明書（111年8月4日鑑定、111年8月25日核發、障礙等級輕度，見本院卷第103頁），可知被告手部固曾經受傷手術治療，然實無嚴重至完全無法持取物品，故無從據以為無法手持槍枝之有利認定，就此所辯亦無可採信。

六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。

公訴意旨雖認被告非法持有具有殺傷力之子彈10顆，惟均經試射鑑定，其中1顆（如附表編號4）雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書暨111年8月23日刑鑑字第1110096292號函在卷可稽（見偵2203號卷第195至199頁，原審卷第223頁），故就不具殺傷力之非制式子彈1顆，難認被告成立非法持有子彈犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與被告經起訴犯非法持有具有殺傷力子彈有罪部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（原審雖以起訴書誤載而予以更正10顆為9顆，略有微瑕，惟所據以認定被告非法持有具殺傷力之子彈為9顆，尚未影響判決本旨及結果，附此敘明）。

二、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。

本案被告同時未經許可，非法持有本案槍彈，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以非法持有非制式手槍罪處斷。

三、沒收部分

㈠、扣案如附表編號1所示之槍枝，經鑑定具有殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另扣案具有殺傷力之子彈9顆（如附表編號2），均經鑑定試射擊發，已喪失完整子彈之構造及功能，不再具有殺傷力，暨其他經查獲未具殺傷力之子彈2顆（如附表編號3、4），均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈡、扣案黑色手提包1個，為被告所有供放置持有本案槍彈之用，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

肆、上訴駁回的理由

一、原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用相關法律規定予以論罪及為沒收之宣告，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有賭博、違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品等犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，素行難稱良好，被告知悉槍枝、子彈對民眾生命財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未經許可持有本案槍彈，對於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險，所為誠值非難，併考量被告所持有之槍彈種類、數量、持有時間，尚無證據證明曾持以從事其他犯罪，及犯後始終否認犯行之犯後態度，兼衡被告於原審審理時自陳無業、高職畢業之智識程度、與母親、弟弟同住、母親有高血壓、自己手腳均有受傷之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之標準。

經核原審認事用法並無違法或不當，量刑亦已依行為人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定範圍，復無未濫用裁量職權，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，過重或過輕之失當情形，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告提起上訴，仍執同前詞否認犯罪，惟其所辯不足採信，理由有如上述，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日

附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍(槍枝管制編號：0000000000) 1支 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書，見偵2203號卷第195至199頁）。
2 非制式子彈 9顆 由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書，見偵2203號卷第195至199頁；
內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字第1110096292號函，見原審卷第223頁）。
3 非制式子彈 1顆 由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，底火連桿內陷，經試射，無法擊發，認不具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑鑑字第1110027302號鑑定書，見偵2203號卷第195至199頁）。
4 非制式子彈 1顆 雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字第1110096292號函，見原審卷第223頁）。