臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,148,20240418,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第148號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許修紳
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選任辯護人 羅閎逸 律師
陳瑞斌 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1752號中華民國112年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30792、33569、33709、41903號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許修紳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國112年3月6日上午6時許，在臺中市○區○○○路000號陳家銘所工作之店內，以將其所有之海洛因放在店內桌上，供陳家銘自行取用，陳家銘即自行拿取海洛因置入注射針筒內加生理食鹽水稀釋，注射靜脈血管方式，施用海洛因1次，許修紳即以此方式將海洛因些許無償轉讓與陳家銘施用（無證據證明許修紳無償轉讓與陳家銘之海洛因數量已達淨重5公克以上）。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣苗栗地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、上訴人即被告許修紳（下稱被告）及其辯護人於本院表明同意作為證據調查（見本院卷第153頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第205至222頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間，與陳家銘同在上開地點之事實，惟矢口否認有轉讓第一級毒品犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：許修紳在前開案發時、地施用海洛因毒品後，即閉上眼睛休息，並未發現陳家銘拿取海洛施因施用，沒有默許陳家銘施用海洛因之意思，陳家銘是在未經許修紳同意之前提下，自行拿取海洛因施用，陳家銘亦曾稱其拿取許修紳放在桌上的海洛因施用，沒有先問過許修紳，也不算是許修紳刻意要免費提供給伊，就是彼此都有吸食毒品的習慣，大家也都是朋友，因為放在桌上，其就很隨意地拿起來施用，伊不知許修紳有無同意等語；

至證人陳家銘於偵查中及原審審理時雖均證稱：許修紳於112年3月6日上午6時許，在臺中市○區○○○路000號店內，並未阻止其自行取用許修紳放在店內桌上之海洛因而默許其施用，惟此僅為同一證據之累積，並非補強證據，復為許修紳所否認。

況許修紳於陳家銘施用海洛因完畢後，發現陳家銘自行拿取海洛因施用時，亦有向陳家銘質問為何未告知即拿取海洛因施用，由此足以證明許修紳並無轉讓海洛因予陳家銘施用之意思，許修紳並無上開轉讓第一級毒品之犯行等語。

惟查：

(一)證人陳家銘於警詢時固曾稱：「（問：你要吸食許修紳放在桌上的海洛因時有無先問過他？）沒有。

（問：承上，你所吸食的海洛因是否為許修紳販賣予你的？）不是，他當時就放在桌上，我就自然而然的主動拿起來捲入香菸吸食。

（問：你所吸食之海洛因是許修紳無償轉讓予你使用？）也不算是他刻意要免費提供給我的，就是彼此都有吸食毒品的習慣，大家也都是朋友，就很隨意地拿起來施用」等語【見臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）112年度偵字第2846號卷（下稱苗檢112偵2846卷）第14頁】；

然證人陳家銘於偵查中結證稱：許修紳於112年3月6日早上6時，在臺中市○區○○○路000號店內，在和我聊天過程中，他從他身上拿出海洛因在吸食，他將其所有之海洛因放在桌上，我看到就拿來吸食，許修紳當場沒有任何反應。

因我們是朋友，許修紳當場默許我拿桌上海洛因來施用等語（見苗檢112偵2846卷第37、38頁）；

於原審審理時證稱：我和許修紳是朋友，許修紳於112年3月6日上午6時，到臺中市○區○○○路000號店內，進去不久就開始以捲煙方式施用海洛因，他將海洛因放在桌上，我看到就拿起來施用，我沒有問許修紳，因大家都是朋友，習慣很隨意就拿起來施用，我是放在針筒裡面，加生理食鹽水，用注射靜脈血管方式施用，許修紳當時在旁邊沒有阻止我，亦沒有向我收錢，我打完後，許修紳一邊吸食一邊和我聊天，時間約半小時，許修紳並沒有質疑我拿他的海洛因，是默認，是一種朋友間的默契等語（見原審卷一第339至347頁），而核與被告於警詢時所自陳：陳家銘所述我於112年3月6日上午6時許，在臺中市○區○○○路000號，無償轉讓約1針筒之海洛因給其屬實等語（見苗檢112偵2846卷第43頁）；

於偵查中所自陳：我於112年3月6日，去員林買海洛因，回家路上覺得有車子跟著我，故我把車開去臺中市○區○○○路000號陳家銘店那裡，而在該店內客人用的桌上拿出海洛因及甲基安非他命施用，陳家銘看到也有拿海洛因去用，我沒有阻止，陳家銘是用針筒施打海洛因，我是用煙霧吸食海洛因，我們一起在店內邊聊天邊施用等語【見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第33709號卷（下稱112偵33709卷）第287、288頁】；

於原審訊問時稱：我去臺中市○區○○○路000號找陳家銘，我把我的海洛因放在桌上，他沒有問過我，但他拿我的海洛因去施用，我也沒有阻止，他是用施打的，大約0.0幾公克，詳細重量我不知道，他是在我面前當場用針筒施打的，但是他手在桌子下面我沒有直接看到等語（見原審卷一第35頁）相符。

且警方徵得陳家銘同意後，於112年3月6日上午10時17分許，採集其尿液送驗，欣生生物科技股份有限公司檢驗結果為呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有苗栗地檢署鑑定許可書、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表【見苗栗地檢署112年度偵字第4880號卷（下稱苗檢112偵4880卷）第68至70頁】、欣生生物科技股份有限公司112年3月13日濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷一第273頁）附卷可證。

足認，被告於112年3月6日上午6時許，在臺中市○區○○○路000號陳家銘所工作之店內，以將其所有之海洛因放在店內桌上，見陳家銘自行取用時，並未阻止，且未要求陳家銘付費。

而被告於偵查、原審訊問時已明確供承：其當時見陳家銘拿取其放在桌上之海洛因施用時，其並未阻止等語，核與證人陳家銘歷次證述相符，證人陳家銘前揭證述內容，已有被告上開供述可為補強佐證。

被告於原審及上訴理由中改稱：其當時有向陳家銘質問為何未告知即拿取其之海洛因施用等語，並非可採。

(二)按「轉讓」之辨別在於是否有無償「移轉所有權」之意思，而毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉與他人取得所有權而言。

是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之海洛因，同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪。

查海洛因量微價高，被告於陳家銘拿取其放在桌上之海洛因施用時在場見悉，並未為反對之表示，亦未向陳家銘收取價金，則被告當場不表示反對，已含有無償將其所有之海洛因轉讓與陳家銘取得所有權之意思（最高法院100年度台上字第5431號判決見解參照）。

是被告默示允許陳家銘拿取其所有之海洛因，而免費提供與陳家銘施用，係屬無償轉讓海洛因與陳家銘施用。

被告上訴意旨所為之前開辯解，徒斷章引用證人陳家銘之部分說詞，及以自己空言翻異前詞之片面所為辯解，主張伊未有前開轉讓第一級毒品之犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。

(三)基上所述，本件事證明確，被告前開轉讓第一級毒品之犯行，足可認定。

三、法律適用方面：

(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級毒品，不得非法轉讓、持有。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（無積極證據證明該次轉讓之重量達行政院所定加重其刑之標準即淨重5公克以上）。

被告因轉讓而持有第一級毒品之低度行為，應為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。

然查，被告於原審及本院準備程序及審理時均否認犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。

(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。

本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手之情，有臺灣臺中地方檢察署112年9月20日中檢介禮112偵30792字第1129107898號函、臺中市政府警察局清水分局112年9月18日中市警清分偵字第1120038591號函暨檢附員警職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年9月19日中市警刑六字第1120038321號函（見原審卷一第215至221頁）、臺中市政府警察局清水分局113年2月15日中市警清分偵字第1130005791號函附之職務報告（見本院卷第113至115頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年2月26日中市警刑六字第1130004842號函（見本院卷第145頁）及本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第147頁）在卷可憑。

從而，被告前開轉讓第一級毒品犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。

四、本院就原判決有罪部分，駁回被告上訴之說明：原審認被告所為轉讓第一級毒品犯行之事證明確，乃審酌被告明知海洛因對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將海洛因轉讓與他人，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，惟被告轉讓海洛因之對象僅一人，數量非鉅，並考量被告犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段等規定，判處被告犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月，且併為說明：按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院105年度台上字第2461號判決可資參照）。

而因施用或轉讓而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或轉讓行為與因轉讓而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。

且按案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決參照）。

扣案如附表一編號2、4、附表三編號1、2所示之海洛因，鑑定結果各如該附表及編號「備註」欄所示。

而被告於原審準備程序時稱：前揭扣案之海洛因都是我的，是我自己吸食用的，我於112年3月6日在陳家銘店內只拿出一些放在桌上給我自己施用，陳家銘自己從桌上拿我施用所剩下的海洛因去施用，與前揭扣案之海洛因無關等語（見原審卷一第67、68頁）。

查扣案如附表一編號2、4所示之海洛因，固係被告於112年3月6日轉讓海洛因與陳家銘後同一天所查獲，惟被告係於自己施用海洛因過程中，將海洛因放在桌上，經陳家銘自行取用，以此方式將陳家銘所取用之海洛因部分轉讓與陳家銘，尚難認被告有轉讓其餘海洛因給陳家銘之意思；

另扣案如附表三編號1、2所示之海洛因，係於112年7月11日，即被告於112年3月6日轉讓海洛因與陳家銘後4個月餘，始經警查獲，並據被告供稱係供己施用，是上開扣案海洛因均難認與本件轉讓第一級毒品有關，故均不在本案宣告沒收。

至本案其餘扣案物品，被告均堅為否認與本案有關，且無證據足證該等物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得，爰亦不予宣告沒收等情，核原判決有罪部分之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴執前詞否認犯有轉讓第一級毒品之罪，依本判決前揭理由欄壹、二、(一)、(二)所示有關之事證及說明，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟分別為下列行為：(一)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表四編號1所示之時間、地點，以附表四編號1所示之價格及重量，販賣第一級毒品海洛因予林世雄1次。

(二)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表四編號2所示之時間、地點，以附表四編號2所示之價格及重量，販賣第一級毒品海洛因予林世雄1次。

(三)基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表四編號3所示之時間、地點，以附表四編號3所示之價格及重量，販賣第二級毒品甲基安非他命予毛志寶1次。

(四)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表四編號4所示之時間、地點，以附表四編號4所示之價格及重量，販賣第一級毒品海洛因予蔡晨楠1次，因認被告就本段上開(一)、(二)、(四)即附表四編號1、2、4部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

另就上開(三)即附表四編號3部分，涉犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決可供參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決足資參照）。

三、公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品及同條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告許修紳、證人林世雄、毛志寶、蔡晨楠分別於警詢及偵查中所述、卷附通訊監察書、通訊監察譯文、車行紀錄及監視器畫面截圖資為其論據。

惟訊據被告堅決否認有何此部分販賣第一級、第二級毒品之犯行，堅稱：上開理由欄貳、一、(一)被訴部分，林世雄於112年2月10日去我家找我，但我沒有開門，因林世雄是去找我拿錢，說有好的海洛因及甲基安非他命，他要去買回來，但他之前買回來的毒品都很不好，這次沒有跟我拿到錢，我沒有交付海洛因給林世雄，林世雄也沒有給我新臺幣（下同）8,000元；

上揭理由欄貳、一、(二)被訴部分，112年3月5日，我沒有交付林世雄海洛因，亦沒有向他收取8,000元價金；

上開理由欄貳、一、(三)被訴部分，我忘記112年4月20日有無與毛志寶見面，因毛志寶後來有開車去我家10多次，我都沒有開過門。

因為毛志寶有載我到中壢去找他朋友購買毒品3、4次，他每次都騙我說要合買，到的時候才叫我出錢，且買回來的東西並非很好，他都自己拿走，所以他積欠我10多萬元，導致我後來沒有理他，怎會有後來再拿3,000元給他的事情；

上揭理由欄貳、一、(四)被訴部分，我於112年4月24日晚間7時58分許、在我家，我沒有拿海洛因給蔡晨楠等語。

四、經查：

(一)按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。

至於施用毒品者與被指證者有無嫌隙或仇怨，因與販賣毒品犯行無涉，不足作為補強證據（最高法院109年度台上字第1117號判決參照），先予敘明。

(二)被告被訴如前開理由欄貳、一、(一)所示販賣第一級毒品罪嫌部分： 1、被告以所持用門號0000000000號行動電話，與林世雄所持用門號0000000000行動電話，於112年2月10日通話之內容，如如附表五編號1之通訊監察譯文所示。

而證人林世雄於112年2月10日晚間7時58分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往被告住處，有車行紀錄（見112偵33709卷第70頁）在卷可參。

2、證人林世雄（經原審審理時以證人身分合法傳喚未到庭、且拘提未獲）於警詢時曾稱：112年2月10日當天我是開車牌號碼000-0000號自小客車過去找許修紳購買海洛因及甲基安非他命，我忘記購買多少重量，我每次都會向許修紳購買8,000元至1萬元的海洛因及甲基安非他命，我都是開車去許修紳家找他，然後就在許修紳家裡交易，每次購買的毒品數量，兩種毒品都是半錢，我每次去找他就是購買海洛因及甲基安非他命，沒有做其他事情等語（見112偵33709卷第70、71頁）；

於偵查中稱：如附表五編號1所示通話，我是要過去找許修紳拿海洛因，甲基安非他命沒有每一次都拿，但是我每一次都會拿海洛因。

我通常和許修紳電話聯絡，但是電話中我只會說要過去找他，他聽到我要過去找他就知道我要向他買毒品，只要他在家過去馬上有海洛因可以賣我。

我每次跟他購買8,000元至1萬元，我們一手交錢一手交貨，我於112年2月10日向許修紳購買海洛因最少有半錢以上，半錢海洛因價格就是8,000元至1萬元。

我於警詢所說每次都會跟他購買8000元至1萬元甲基安非他命及海洛因，是指海洛因部分半錢價值8,000元至1萬元，甲基安非他命部分也是8,000元至1萬元，重量約2錢，但甲基安非他命沒有每次拿，所以不確定這次有無拿等語（見112偵33709卷第255、256、259頁）。

然於偵查中又稱：「（問：你與許修紳之間除了購買毒品會因為其他事聯絡嗎？）很少。

少部分有可能因為許修紳有事情要麻煩我，會找我，如要我跟別人討錢」、「（問：你與許修紳有無吵過架？）我們有過糾紛，許修紳說我欠他錢，但應該是他欠我錢，他欠我多少實際金額不知道，主要是因為一支他的手錶不知道被搶還是被偷，我幫他找回來，但是那支手錶是要給錢才能拿回來，但許修紳手錶就直接拿去，後來對方再找我要錢」等語（見112偵33709卷第256頁）。

3、基上：⑴證人林世雄於警詢時先稱其每次去找被告，均有向被告購買海洛因及甲基安非他命，兩種毒品都是半錢，於偵查中則改稱：去找許修紳每次都有買海洛因，重量半錢，但並非每次都有買甲基安非他命，若有買，重量約2錢等語，所述已有不符，且證人林世雄於警詢中雖稱：我每次去找許修紳就是購買海洛因及甲基安非他命，沒有做其他事情等語，然於偵查中則改稱其與被告尚有其他事情會聯絡，所述亦不一致，是證人林世雄前揭證述並非無瑕疵可指，就其所證稱被告販賣毒品之過程，難以遽信。

⑵且依如附表五編號1所示之通訊監察譯文內容，被告與林世雄當晚僅相約見面，並未在電話中談及見面原因，更無談到交易毒品之種類、數量及金額，林世雄縱於通話後有駕車前往被告住處，然見面之原因有多端，被告與林世雄在電話中相約見面之對話，及林世雄於電話通話後有駕車前往被告住處，並無法佐證被告與林世雄見面之原因，是上開通聯譯文及車行紀錄均尚難作為證人林世雄前揭所述被告有販賣第一級毒品行為之補強證據，依罪疑唯輕原則，尚無從認定被告有公訴意旨所指此部分販賣第一級毒品之犯行。

(三)被告被訴如上開理由欄貳、一、(二)所示販賣第一級毒品罪嫌部分： 1、證人林世雄於000年0月0日下午2時32分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往被告住處一情，有監視器畫面（見112偵33709卷第70、71頁）在卷可參。

2、證人林世雄於警詢時曾稱：112年3月5日當天我自己開車去許修紳家找他，我向許修紳購買海洛因及甲基安非他命，是購買半錢的海洛因及甲基安非他命，價金大約8,000元至1萬元不等等語（見112偵33709卷第70頁）；

於偵查中稱：000年0月0日下午2點32分，我開車牌號碼000-0000號自小客車到許修紳家外面，這次我向許修紳購買8,000元至1萬元，有買海洛因，是一手交錢一手交貨，甲基安非他命因為沒有每次拿，我不能確定這次有無包含甲基安非他命等語（見112偵33709卷第256頁）。

3、基上：⑴證人林世雄於警詢時稱每次去找被告，均有向被告購買海洛因及甲基安非他命，兩種毒品都是半錢，於偵查中則改稱：去找許修紳每次都有向其買海洛因，但並非每次都有買甲基安非他命，前後所述已有不符，且被告與林世雄是否有因毒品外之其他事情聯繫，林世雄於警詢及偵查中所述亦不一致，已如前述，是證人林世雄前揭證述非無瑕疵可指，無法遽予採信。

⑵且林世雄於112年3月5日縱有駕車前往被告住處，然見面之原因有多端，此部分並無法佐證被告與林世雄見面之原因，是上開監視器畫面尚難援為證人林世雄前揭所述被告有販賣第一級毒品行為之補強證據，依罪疑唯輕原則，尚無法認定被告有公訴意旨所指此部分販賣第一級毒品之行為。

(四)被告被訴如上揭理由欄貳、一、(三)所示販賣第二級毒品罪嫌部分： 1、被告以所持用門號0000000000號行動電話，與毛志寶所持用門號0000000000行動電話，於112年4月20日通話之內容，如附表五編號2之通訊監察譯文所示，且此通話業經原審當庭勘驗監聽錄音檔確認無訛（見原審卷一第359、360頁）。

又毛志寶於000年0月00日下午5時47分，駕駛車牌號碼000-0000號小客車前往被告住處，有車行紀錄及監視器畫面（見112偵33709卷第265頁）附卷可參。

2、證人毛志寶於警詢時曾稱：我當天原本直接過去被告家，但沒有找到許修紳，後來打電話給許修紳有接通，我才過去找他，我前往許修紳家向被告購買3,000元的甲基安非他命，我拿3,000元現金給許修紳，許修紳就從桌上分裝甲基安非他命1包(毛重1.7公克，俗稱半錢）交給我。

我去找許修紳，除了購買甲基安非他命外，我們也有一起商討要做資源回收部分等語（見112偵33709卷第265頁），及於偵查中稱：如附表五編號2所示是我和許修紳的對話，裡面說「固定版路睡」，是因為許修紳常常有段時間會整個聯絡不上，因為他說他睡死。

這通電話是確定他在家，我要去找他購買毒品。

我開我妹妹的車牌號碼000-0000號自小客車去許修紳家，我於112年4月20日向許修紳購買甲基安非他命3,000元，大約半錢即約1.7公克，一手交錢一手交貨。

他只要有接電話，且我電話中有確定可以去找他，就代表他那邊有毒品。

我不清楚我向許修紳買過幾次毒品，因為就算我沒錢，他也會讓我在那邊使用，但是他不會免費讓我帶走毒品。

我剛剛講我向他買3,000元甲基安非他命，是指我從他家帶走的。

我每次都大約跟他買3,000元毒品。

我與許修紳也會因為毒品以外的事情聯絡，有時候會去他家，因為他家有很大的類似倉庫，我們有討論要在那裡塞焚化爐，要處理外面沒辦法處理的垃圾，焚化爐這件事不是只有我，還有其他兩人共4人，所以4人會一起討論，如果4人要一起討論焚化爐的事情，我會坐別人的車一起過去，畫面中就不會拍到我這臺車牌號碼000-0000號自小客車，另外2人並不知道我私底下會跟許修紳買毒品等語（見112偵33709卷第301至305頁）；

於原審審理時稱：我去許修紳那邊聊天，許修紳都會免費無償提供甲基安非他命給大家一起享受，我和許修紳只有一次交易行為，即000年0月00日下午5點多，我用電話先聯絡，許修紳起床了，我就過去吳厝二街那裡，去了之後大家聊聊天，剛好我要帶一個苗栗的朋友去找他，因為大家都有在玩那種東西，大家認識一下，吸吸甲基安非他命，結果許修紳在睡覺，沒有拜訪到，白跑一趟，等到我打通許修紳電話時，苗栗的朋友已經回去了，所以我自己過去找許修紳，許修紳很熱情要拿甲基安非他命出來給大家吃，因為常常吸也會不好意思，所以我才跟許修紳拿3,000元的甲基安非他命，當時沒有帶錢，我就先把甲基安非他命拿回家，當場沒有給許修紳錢，許修紳願意把3,000元的甲基安非他命交給我，是因為我常常去他家，許修紳好客，會請大家吸甲基安非他命，因為常常被人家請，我們總會不好意思，想說不然就跟他購買3,000元的甲基安非他命，許修紳交給我的甲基安非他命就在桌上，許修紳說這包拿去，那包原本就是在現場要拆開施用的，我突然開口跟許修紳說我要買，許修紳就說那包要賣我，叫我把那包拿走，許修紳將甲基安非他命交給我，當時我沒有錢，故沒有付錢，先欠著，一直都沒有還錢。

我去找許修紳，除毒品的事情外，還有因焚化爐的事情聯絡，我一個人時無聊就去許修紳那邊坐一坐，去許修紳那邊，就是想說許修紳好客，我身上沒錢，就剛好在那邊吃一下，許修紳會請我施用毒品，我去就是認為可以吃免費的。

我在112年3至5月間，用我妹妹的車載許修紳去中壢1、2次找朋友等語（見原審卷一第348至366頁）。

3、基上：⑴證人毛志寶於警詢、偵查中均稱其於000年0月00日下午5時47分去找被告，有交付現金3,000元，一手交錢一手交貨向被告購買甲基安非他命等語；

於原審審理時則改稱當天向被告購買甲基安非他命，但積欠價金，迄今尚未付錢等語，就交易過程前後證述並不一致。

且依證人毛志寶於偵查、原審審理時所述，被告常會在家免費請其施用甲基安非他命，且被告於112年4月20日已拿出甲基安非他命要請毛志寶施用，則毛志寶既未帶錢，何需反向被告表示要向被告購買甲基安非他命並積欠價金，所述容屬有疑。

又證人毛志寶於偵查中強調被告不會免費讓其帶走甲基安非他命等語，然依其於原審審理時所稱：其於112年4月20日當天去找被告，沒有帶錢，雖向被告表示要向被告購買3,000元之甲基安非他命，但當場沒有付款等語，則毛志寶於112年4月20日既未付款，被告是否確有讓毛志寶帶走甲基安非他命，亦為有疑。

是證人毛志寶前揭證述內容存有前後不一或未合於常理之處，並非無瑕疵可指，就其所證稱被告販賣毒品一情之真實性，難以使人毫無懷疑而予採信。

⑵而依如附表五編號2所示譯文，毛志寶於電話中提及苗栗朋友，語意不明，且被告與毛志寶於電話中僅相約見面，並未在電話中談及見面原因，更未談到與交易毒品種類、數量及金額有關之內容，毛志寶縱於通話後有駕車前往被告住處，然見面之原因有多端，被告與毛志寶在電話中相約見面之對話，及毛志寶於電話通話後有駕車前往被告住處，並無法佐證被告與毛志寶見面之原因，是上開通聯譯文及車行紀錄尚難援為證人毛志寶前揭證述被告販賣第二級毒品之補強證據。

是依卷內現存證據，並無從認定被告有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品之犯行。

(五)被告被訴如前揭理由欄貳、一、(四)所示販賣第一級毒品罪嫌部分： 1、被告以所持用門號0000000000號行動電話，與證人蔡晨楠所持用門號0000000000行動電話，於112年4月24日通話內容，如附表五編號3、4之通訊監察譯文所示。

2、證人蔡晨楠於警詢時稱：我112年4月24日當天去找許修紳購買海洛因，我騎車牌號碼000-0000號機車到許修紳位在臺中市○○區○○○街00號之住處找許修紳，當天向許修紳購買海洛因1千元，重量我不清楚，當天我向許修紳購買海洛因後就立即離開了。

我去找許修紳，除了購買海洛因外，偶爾是去他家泡茶等語（見112偵33709卷第84至86頁）；

於偵查中陳稱：112年4月24日晚間7時58分，我有撥打電話給許修紳約定毒品交易，我當天騎車牌號碼000-0000號機車到許修紳吳厝二街住家找他，我就在許修紳家向其購買1千元的海洛因，重量我不清楚，買完後我就離開他家等語（見112偵33709卷第202頁）；

於原審審理時稱：我家住在吳厝六街，距離許修紳吳厝二街的家不用幾分鐘就到了，我打電話給許修紳，大部分都是要找他買海洛因，112年4月24日的情形我沒有辦法記得很清楚，我當天打兩通電話，附表五編號4所示譯文，我說「你給我開一下」，可能是叫他幫我開門，可能是我去找許修紳兩次，兩次都有見到他，有可能是第一次是我個人去找，第二次是因為我有載別人過去，當時我們那邊也有認識許修紳的人，也想要，就叫我載他過去許修紳那邊；

也有可能第一次的東西他調得不太能吃，拿到品質不好的，才又第二次打電話過去，叫許修紳換一批給我；

還有可能是第一次我跟許修紳反應，再過去時，許修紳再補一點點，我現在不確定是哪一種情形等語（見原審卷一第368至383頁）。

3、基上，證人蔡晨楠於原審審理時稱其住在吳厝六街，距離被告吳厝二街之住處車程僅幾分鐘，則以證人蔡晨楠於000年0月00日下午1時55分51秒許打電話給被告，已表示其現在要過去，嗣於同日晚間7時58分29秒許，又再打電話給被告，要被告幫其開門，堪認蔡晨楠於112年4月24日應有前往被告住處2次。

而依如附表五編號3、4所示通訊監察譯文內容，均未在電話中談及見面原因或與交易毒品種類、數量及金額有關之內容或暗語，則見面之原因有多端，蔡晨楠前往被告住處之原因究是否係為購買毒品，並未有其他補強證據而為有疑。

況依證人蔡晨楠於警詢中所述，其去找被告，除了購買海洛因外，偶爾是去他家泡茶；

於原審審理時稱其一天去被告住處2次之原因，亦有可能第二次是帶他人去找被告，或前所購買之海洛因品質不佳，要求被告換一批給其，或被告再補一點點給伊，則蔡晨楠於112年4月24日晚間7時58分許，去找被告之目的為何、見面後實際發生何事，前揭譯文尚難作為證人蔡晨楠所述被告有販賣第一級毒品行為之補強事證，依罪疑唯輕原則，尚無從認定被告有公訴意旨所指涉有販賣第一級毒品重罪之罪嫌。

(六)被告固經警方扣得如附表一至三所示之物品，然扣案時間分別為112年3月6日、112年7月11日，與檢察官起訴如附表四所示之被告涉案期間已有間隔，是該等物品亦無從作為被告有如附表四所示被訴販賣第一、二級毒品罪嫌之佐證。

(七)按刑事案件之積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年度上字第482號判決要旨參照），是被告上開辯解是否可採，並非可直接作為被告有罪之認定，是以尚難以被告無法提出前揭辯解部分之證據，即為不利被告之認定。

(八)依上所述，檢察官所舉前開事證，均尚不足以據以認定被告有前開被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之罪嫌。

檢察官上訴意旨復引用前開證人林世雄、毛志寶、蔡晨楠等人分別於警詢、偵查、原審所述、被告先後不一之陳述內容，徒憑主觀臆測或認為前開證人因記憶糢糊而附和被告、或主張應係被告反將購毒者栽贓成販毒者，及以原判決已說明尚無從作為被告有前開被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌補強佐證之通訊監察譯文、監視器錄影畫面及扣案物等，猶然爭執應就被告此部分被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌為有罪之認定，尚無可採。

又原判決既認被告被訴如附表四所示前開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌，因證人林世雄、毛志寶、蔡晨楠等人所述具有瑕疵，且欠缺其他具關聯性之可信補強證據可資佐證，難認被告有此部分被訴之行為（含交付毒品之行為），乃為被告無罪之判決，並無不合；

檢察官上訴意旨另指摘原判決未予變更法條改判被告轉讓之罪，有所未當等語，亦無可採。

(九)綜上所陳，本案依檢察官所舉之證據，尚無可使本院達於被告有何此部分被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行之確切心證。

此外，本院亦查無其他積極具體事證足認被告有何被訴之上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌。

被告堅稱伊未有如附表四所示被訴之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行等語，可為採信。

從而，原審認為檢察官指述被告涉犯此部分販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，乃依刑事訴訟法第301條第1項之規定，而為被告無罪之諭知，並無不合。

檢察官就原判決無罪部分提起上訴，仍僅係就卷內已有瑕疵之被告或證人所述，基於一己立場片面再為不同之認定，並未舉出其他補強證據，依本判決前揭理由欄貳、四、(一)至(八)所示之事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官林忠義提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，檢察官及被告均得上訴；
無罪部分，除檢察官得依刑事妥速審判法第9條第1項之規定提起上訴外，均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表一：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 甲基安非他命4包 均檢出第二級毒品甲基安非他命， 驗餘淨重分別為：3.1872公克、3.2528公克、3.1469公克、1.0673公克 〈衛生福利部草屯療養院112年3月22日草療鑑字第1120300400號鑑驗書（見苗檢112偵2846卷第114、115頁）〉 2 海洛因4包 均檢出第一級毒品海洛因，編號1驗餘淨重0.33公克；
編號2驗餘淨重2.57公克；
編號3、4驗餘總淨重11.23公克 〈法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月14日調科壹字第11223906670號鑑定書（見112偵30792卷第43頁）〉 3 電子磅秤1臺 4 海洛因香菸1支 檢出第一級毒品海洛因，驗餘淨重：0.767公克 〈衛生福利部草屯療養院112年3月22日草療鑑字第1120300400號鑑驗書（見苗檢112偵2846卷第114、115頁）〉 5 vivo手機1支 門號：0000-000000 6 iPhone 8 Plus手機1支 門號：0000-000000 7 吸食器1組 8 現金新臺幣14萬6000元 扣案時持有人：許修紳 扣押時間：112年3月6日上午7時20分 扣押地點：臺中市○區○○○路000號 扣押物品目錄表：苗檢112偵2846卷第50頁 扣押物照片：苗檢112偵4880卷第119至123、125頁、本院卷一第171至175頁 苗栗地檢署贓證物款收據：苗檢112偵4880卷第126頁背面 附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 甲基安非他命1包 檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重31.601公克〈衛生福利部草屯療養院112年3月22日草療鑑字第1120300400號鑑驗書（見苗檢112偵2846卷第114、115頁）〉 2 分裝袋1批 3 電子磅秤1臺 扣案時持有人：許修紳 扣押時間：112年3月6日上午9時20分 扣押地點：臺中市○○區○○○街00號 扣押物品目錄表：苗檢112偵2846卷第55頁 附表三：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 海洛因5包 經鑑定機關拆封後，實際數量7包，並均檢出第一級毒品海洛因，編號1-1、1-2、2-1、2-2、3、4驗餘總淨重10.35公克；
編號5驗餘淨重0.96公克 〈法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月14日調科壹字第11223918740號鑑定書（見本院卷一第283、284頁）〉 2 海洛因香菸1支 檢出第一級毒品海洛因，驗餘淨重0.9168公克 〈衛生福利部草屯療養院112年8月28日草療鑑字第1120800407號鑑驗書（見本院卷一第285頁）〉 3 iPhone 13 Pro Max手機1支 門號：0000-000000 扣案時持有人：許修紳 扣押時間：000年0月00日下午1時25分 扣押地點：臺中市○○區○○○街00號 扣押物品目錄表：112偵33709卷第55頁 附表四：（本院維持原審無罪部分之起訴書附表）
編號 供毒者 取毒者 時間 地點 毒品種類與數量 金額（新臺幣） 方式 1 許修紳 林世雄 112年2月10日20時49分許 臺中市○○區○○○街00號 海洛因約半錢（1.8公克） 8,000元 面交 2 林世雄 112年3月5日14時32分許 海洛因約半錢（1.8公克） 8,000元 3 毛志寶 112年4月20日17時47分許 安非他命約半錢（1.8公克） 3,000元 4 蔡晨楠 112年4月24日19時58分許 海洛因1包（重量不詳） 1,000元 附表五：
監察電話：0000000000（即對象A） 編號 時間 對象A 出入 對象B 電話號碼 內容 1 112年2月10日19時50分33秒 A許修紳 入 B 林世雄 0000000000 A：喂 B：有在家嗎，雄仔 A：阿 B：雄仔，你有在家嗎 A：有啊 B：喔好啊，我過去 A：好 2 112年4月20日17時35分23秒 A許修紳 入 B毛志寶 0000000000 B：終於睡醒了..阿.我跟...苗栗的朋友要來找我 A：誰啊 B：我一個在一起..想說10點多就開始打給你了 A：我睡死 B：我知道，一定是這樣，固定版路睡，我想一下，我等一下過去你那邊說兩句話 A：好啦 3 112年4月24日13時55分51秒 A許修紳 入 B蔡晨楠 0000000000 A：喂 B：回來了嗎 A：有啊家裡 B：喔好啦，現在過去 A：恩 B：我現在過去喔 4 112年4月24日19時58分29秒 入 0000000000 A：好好開了 B：你給我開一下 備註： 通訊監察譯文：112偵33709卷第103、118至119、120至121頁 臺灣臺中地方法院112年聲監字第46號、112年聲監續字第165號、第234號通訊監察書：112偵33709卷第95至100頁