臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,167,20240411,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第167號
上 訴 人
即 被 告 楊貴琴
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 簡詩展律師
蕭博仁律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第143號中華民國112年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第8302、10670、10812號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊貴琴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，且甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟於下列時、地，各為下列犯行： ㈠於民國110年6月22日12時許，為答謝沈○隆協助搬運物品，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，在臺南市○○區○○路000號6樓之42租屋處，將內含僅供吸食所用之微量（重量不足1克）甲基安非他命之吸食器，無償轉讓予沈○隆施用。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年8月28日23時44分許，持用不詳廠牌之行動電話使用（插用門號0000000000號SIM卡）通訊軟體LINE與林○忠約在彰化縣○○市○○路000號新強大樓門口見面後，於翌（29）日0時6分許，帶領林○忠進入其彰化縣○○市○○路000號6樓之1租屋處，將0.5公克甲基安非他命1小包交付予林○忠，並向林○忠收取新臺幣（下同）2000元，而販賣予林○忠。

㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年9月3日23時40分許，持用VIVO廠牌行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）使用通訊軟體LINE與蕭○露約在臺南市○○區○○路000號6樓之2租屋處門口見面後，於翌（4）日凌晨2時許，帶領蕭○露前往上開租屋處，將半錢甲基安非他命1小包交付予蕭○露，並向蕭○露收取4500元，而販賣予蕭○露。

㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年9月5日21時57分許，持用VIVO廠牌行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）使用通訊軟體LINE與蕭○露約在臺南市○○區○○路000號6樓之42租屋處門口見面，於翌（6）日0時許，帶領蕭○露前往上開住處，將半錢甲基安非他命1小包交付予蕭○露，並向蕭○露收取4500元代價，而販賣予蕭○露。

嗣經警於110年9月16日持原審法院核發之搜索票前往楊貴琴位於臺南市○○區○○路000號6樓之42租屋處執行搜索後，當場扣得二級毒品甲基安非他命17包、磅秤1台、夾鏈袋2包、塑膠鏟管2支、VIVO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。

二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑事警察大隊報告偵辦後起訴。

理 由

一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，上訴人即被告楊貴琴（下稱被告）及其選任辯護人爭執證人林○忠、蕭○露、鄭○蓁於警詢時陳述之證據能力，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述（見本院卷第21、94頁），經核上開部分無同法第159條之2、第159條之3之情事，依同法第159條第1項規定無證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈢又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承犯罪事實一㈠轉讓禁藥犯行，及坦承於110年8月28日23時44分許，以通訊軟體LINE暱稱「重新開始」與證人林○忠約定在彰化縣○○市○○路000號新強大樓門口見面，暨坦承以通訊軟體LINE暱稱「莘芹」與證人蕭○露約定，分別於110年9月3日23時40分許、110年9月6日0時許在臺南市○○區○○路000號6樓之2住處見面等情不諱，惟均矢口否認有何犯罪事實一㈡至㈣所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：與林○忠的對話，是伊向林○忠調毒品；

與蕭○露之對話，係蕭○露一直要向伊調毒品，伊隨便亂講，敷衍蕭○露的話云云。

然查：㈠犯罪事實一㈠部分：訊據被告於原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實一㈠所載犯行不諱，核與證人沈○隆於警詢及偵訊時證述情節相符，並有110年6月22日彰化縣○○市○○路000號監視器畫面擷圖、彰化縣警局指認犯罪嫌疑人紀錄表（沈○隆指認被告）等附卷可稽（見偵8302卷第55至56、87頁），足見被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡犯罪事實一㈡部分：⒈被告於110年8月28日23時44分許，持用手機使用通訊軟體LINE以暱稱「重新開始」與林○忠約定在彰化縣○○市○○路000號新強大樓門口見面，並於翌（29）日凌晨0時6分許，帶領林○忠至租屋處之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理供述甚詳，經核與證人林○忠於偵查中證述情節相符，並有LINE對話內容擷圖、110年8月28日彰化縣○○市○○路000號監視器畫面擷圖、110年8月29日彰化縣○○市○○路○○○地○道○○○路000號監視器畫面擷圖在卷可稽（見偵8302卷第57至65頁），此部分事實，堪以認定。

⒉被告使用通訊軟體LINE暱稱「重新開始」，自110年8月24日11時55分許起至同年8月26日4時49分許，與證人林○忠有如下對話內容：「被 告：有半台35的林○忠：（貼圖按讚）林○忠：人欸林○忠：（播出電話6：35） 被 告：叮咚林○忠：沒有喔被 告：一千有吧林○忠：要2000被 告：你林○忠：多嗎被 告：（播出電話2：01） 林○忠：（播出電話1：04）林○忠：（播出電話0：38） 林○忠：多重 林○忠：有了嗎林○忠：哪被 告：在催就自己調被 告：他在臺中欸林○忠：多重被 告：沒問林○忠：問看看被 告：他現在又沒辦法來彰化林○忠：多就去找他被 告：要明天下午才能去了被 告：（貼擷圖）被 告：（播出電話4：20）被 告：兩千也是你講的！幫你喬的價錢，真的很低你找 不到的林○忠：恩恩被 告：那是要不要林○忠：3張1克被 告：不是沒3千林○忠：拍謝被 告：南部一克也要6千」，此有證人林○忠與被告LINE對話紀錄擷圖在卷（見偵10670卷第85至87頁），而上開對話內容為員警於110年9月17日12時許，持原審法院搜索票搜索證人林○忠住處時，扣得證人林○忠手機後，經警擷取手機內通訊軟體LINE之對話內容，亦有原審法院搜索票、彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（偵10670卷第151至159頁）。

再參酌證人林○忠於110年9月17日16時47分許偵訊時證稱：「我記得是8月29日凌晨0時6分至0時32分中間，我離開楊貴琴住處前，我向他購買毒品《甲基》安非他命，我交付2000元給楊貴琴，楊貴琴交給我1包夾鍊袋包裝的《甲基》安非他命，重量為0.5公克，這1包我陸續使用至9月16日晚間」、「（剛剛給你看的對話紀錄，是否是你與楊貴琴對話？）是。

（跟楊貴琴之間有無糾紛？）沒有（你購買毒品的對象是楊貴琴？）是，我不是跟他合資或委託他去向他人購買」等語甚詳（見偵10812卷第209頁），足徵被告於110年8月24日11時55分，使用通訊軟體LINE向證人林○忠報價毒品甲基安非他命為「半台35」，證人林○忠於同年8月26日3時24分向被告表示「要2000」（即購買2000元毒品甲基安非他命），被告並向證人林○忠表示「在（再）催就自己調」、「幫你喬的價錢」等語，被告與證人林○忠前揭對話內容，涉及議價、洽定交易時地等，係就販賣毒品要件事實之部分行為相互磋商，對話內容連續，時間長達1日餘，期間並有多次語音通話聯繫，被告顯係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而與證人林○忠而為前揭通話，並非聊天胡亂編篡之語。

被告辯稱：係伊向林○忠調毒品云云，顯非事實，並非可採。

⒊至於辯護人於原審及本院辯護意旨援引證人林○忠於原審審理時之證述，認證人林○忠每日均需施用甲基安非他命，0.5公克之甲基安非他命僅能供其施用半日，則證人林○忠於110年8月27日所購買之毒品甲基安非他命，僅能維持半日，不可能於110年9月16日所有留存向被告購買之毒品甲基安非他命，惟其於110年9月17日遭警方逮捕時，竟仍證稱110年9月16日所施用之毒品甲基安非他命，係於110年8月27日向被告所購買，足見證人林○忠於偵訊時係因懷疑遭被告檢舉，出於報復才故意誣陷被告云云（見原審卷第504頁，本院卷第122頁）。

然查，證人林○忠於偵查中之證述，經核與通訊軟體LINE對話內容相符，並有被告租屋處監視器畫面擷圖等在卷可稽，已足以認定被告確有前揭販賣第二級毒品犯行。

又警方於110年9月17日12時許查扣證人林○忠之行動電話，且證人林○忠亦於同日16時47分許為前揭證述，可見證人林○忠所有之行動電話甫遭警查扣，距離其於8月29日向被告購買第二級毒品之時間僅相隔約20日，記憶仍屬清晰，亦有通訊軟體LINE對話內容可供回憶，自無記憶模糊之情形。

此外，證人林○忠與被告所為前揭通訊軟體LINE對話內容，均係其向被告購買毒品，且檢察官於偵查中訊問證人林○忠之問題，均屬證人林○忠向被告購毒之相關情節，而非被告向證人林○忠購毒；

又被告於110年9月17日警詢時之供述，亦均單純否認販賣第二級毒品予證人林○忠，並未陷害或誣指證人林○忠販毒，則證人林○忠於原審審理時改證稱：伊於偵訊時以為被告要害他，所以才指訴被告，當時是亂講，於偵訊時是偽證云云（見原審卷第480頁），顯屬無稽。

況證人林○忠於原審審理時經檢察官告知虛偽陳述可能涉犯偽證罪時，證人林○忠直陳：「（檢察官問：作偽證要判7年以下有期徒刑，是否了解？）我現在就已經被判8年了」等語（見原審卷第480頁），堪認證人林○忠因另案涉嫌販賣毒品案件已遭判處有期徒刑8年，不在乎其所為證述內容是否涉犯偽證罪嫌，始於原審審理時翻異前詞而迴護被告。

另證人林○忠於原審審理雖證稱：「（你平常有在吃毒品嗎？）有。

（大概頻率多久一次？）天天吃。

（0.5公克的甲基安非他命你可以吃多久？）半天。

（所以不可能從8月29日到9月17日只吃這個0.5公克？）不可能。

（你那時跟檢察官說你在9月17日被抓是因為8月29日買毒品0.5公克一直留到當時是不可能的？）對」云云（見原審卷第482、483頁），然證人林○忠於原審審理時所為之證述顯屬虛偽，已如前述，則其前揭證述是否屬實，亦有可疑。

倘若證人林○忠每日至少要施用1公克之毒品甲基安非他命，則其為滿足自己毒癮，實無可能於110年8月29日僅向被告購買0.5公克之毒品甲基安非他命；

又施用毒品者能否購買足量毒品滿足自身毒癮，取決於毒品供貨來源是否穩定、自己資金是否充足、當下有無試圖想要戒絕毒品等不確定因素，並非施用毒品者自認每日至少要施用1公克毒品，即可每日穩定獲得毒品來源，以滿足自身毒癮，仍有可能因自身資金不足，或無法獲取足量毒品來源，或心生戒毒想法等因素，就現所持有之毒品予以節制使用之情形。

辯護人前揭辯護意旨，仍無從認證人林○忠於偵查中關於向被告購毒之情節係屬虛偽，併此說明。

⒋被告於原審雖聲請傳喚證人林○忠的姐姐到庭作證，欲證明被告與證人林○忠見面之原因是為了請證人林○忠幫他牽車去驗車，而非交易毒品等語（見原審卷第303頁）。

然被告與證人林○忠上開通訊軟體LINE對話內容，已可證明被告與證人林○忠有相約見面進行毒品交易。

又被告就兩人見面原因，歷次說法迥異，先於警詢時辯稱：他是去幫我搬家云云（見偵8302卷第52頁），復於檢察官訊問時改稱：林○忠到我住處，我還他錢云云（見偵10812卷第133頁），再於原審移審訊問時才稱：我是請林○忠來我幫發動車子云云（見原審卷第193頁），前後說詞不同，且證人林○忠於原審審理時則證述：「我跟被告認識是因為我去幫她搬家。

8月28日拍到的監視器畫面是我要去幫被告轉錢，買飲料給被告」云云（見原審卷第479頁），亦與被告前揭供述不同，是被告與證人林○忠就其等於當日見面之原因，彼此間供述已有不同，證人林○忠之胞姐自無從證明其等見面之原因。

況被告亦於原審自承：林○忠的姐姐沒有跟林○忠一起到我租屋處等語（見原審卷第460頁），卷內亦無任何證據足以證明證人林○忠之胞姐於110年8月28日前，有參與被告、證人林○忠於110年8月28日係基於何種原因見面之對話或聯繫，縱證人林○忠之胞姐到庭作證，仍無從被告有無販賣第二級毒品予證人林○忠，被告聲請傳喚證人林○忠之胞姐，核無必要，應予駁回。

㈢犯罪事實一㈢㈣部分：⒈被告於110年9月3日23時40分許，以暱稱「莘芹」使用通訊軟體LINE，與暱稱「小露」之證人蕭○露對話，約定在臺南市○○區○○路000號6樓之2租屋處門口見面，蕭○露於4日2時許抵達被告租屋處，及於110年9月5日21時57分許，以暱稱「莘芹」使用通訊軟體與證人蕭○露對話，約定與蕭○露被告租屋處門口見面，於6日凌晨0時許，蕭○露抵達被告居所之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供述甚詳，經核與證人蕭○露偵查及原審審理時證述情節相符，並有證人蕭○露與被告LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵10670卷第109至117頁），此部分事實，堪以認定。

⒉就犯罪事實一㈢部分，被告於110年8月30日21時7分、23時8分許，使用通訊軟體LINE暱稱「莘芹」，與證人蕭○露語音通話各2分21秒、6分37秒後，於110年8月31日2時3分許詢問證人蕭○露「9千你是要拿一錢嗎？」、「喂」、「人到了耶」，因證人蕭○露於同日10時15分許始傳送「那早上我要上班！下午請假好了！中午才能告訴你要多少行嗎？因為和朋友一起處理的！中午請假才能找到朋友問？可不可以要讓我知道！我才好請假？」，被告於同年9月1日2時24分至2時32分許先回稱：「是你還是你朋友要的」、「這都是朋友價！盡量自己拿就好」、「我自己還吸收4個才有這個價錢」、「現在東西貴阿賺不到什麼錢而且最近辣很多不認識的都不要做」，及於同年9月2日17時25分傳送「昨天不是要來」；

證人蕭○露於同年9月3日20時39分許向被告稱「昨天不是不過去！錢還沒湊齊！現在沒找合夥的！自己要的！」、「不然我身上只有六千！剩下過幾天就給你好嗎！反正你知道我家跑不了的！你覺得呢？好的話我現在馬上開車下去」，及於同日23時40分再與被告確認「沒辦法只有六千可以嗎？可以的話我現在馬上開車過去」後，並於翌（4）日0時06分許、1時46分許有撥打語音電話予被告（通話時間各0分35秒、0分14秒）；

被告於9月4日4時19分許，向證人蕭○露表示「今天我生日」，證人蕭○露旋回稱「早說！那晚上再來陪你行嗎？」，被告則回稱表示「不用啦剛才陪我就很開心」，此有證人蕭○露與被告LINE對話紀錄擷圖在卷（見偵10670卷第109至114頁），而上開對話內容為員警於110年9月16日13時35分許，持原審法院核發之搜索票搜索被告位在台南市○○區○○路000號6樓之42住處時，扣得被告所有之門號0000000000號行動電話後，經警擷取手機內通訊軟體LINE之對話內容，亦有原審法院搜索票、彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片在卷（見偵10670卷第127至133、149頁）。

再參酌證人蕭○露於偵訊時證稱：「（《提示楊貴琴手機內與暱稱小露於9月1日至9月4日的對話紀錄》這是你跟楊貴琴對話嗎？如是，對話的內容？）是。

有的內容是毒品交易，因為楊貴琴人在台南，所以他有發位置給我，讓我去找他，我共跟楊貴琴買2次。

（對話中你說到，我身上只有6千元，當時你是向楊貴琴購買多少的毒品？）一錢《甲基》安非他命是9千元，而我身上只有6千，所以我只向楊貴琴購買半錢4500元的《甲基》安非他命」等語（見偵10812卷第389、390頁），及於原審審理時證稱：「（《提示111年偵字第10812卷第374頁8/31-9/4對話紀錄》這個是被告的手機用Line跟你的對話紀錄，這次對話紀錄的內容主要是在討論什麼事情？）討論購買毒品甲基安非他命。

（你這次有跟被告購買毒品嗎？）有。

（購買毒品的時間、地點、價格，你還有印象嗎？）時間記不住，地點在臺南被告的租屋處。

（當時你跟他用多少錢買多少毒品還有印象嗎？）半錢4500元。

…被告一開始是要9000元賣我一錢重的甲基安非他命，但是我身上錢不夠，所以我才說只有6000元可不可以。

（最後你到台南跟被告買4500元的《甲基》安非他命嗎？）是」等語甚詳（見原審卷第463、464頁），足徵被告於110年8月31日2時3分許，使用通訊軟體LINE向證人蕭○露詢問「9千你是要拿一錢嗎？」，及於同年9月1日2時24分至2時32分許回稱：「我自己還吸收4個才有這個價錢」、「現在東西貴阿賺不到什麼錢而且最近辣很多不認識的都不要做」，證人蕭○露則於同年9月3日20時39分、23時40分，再向被告稱「不然我身上只有六千」、「沒辦法只有六千可以嗎？可以的話我現在馬上開車過去」，此等對話內容涉及議價、洽定交易時地等，係就販賣毒品要件事實之部分行為相互磋商，對話內容連續，時間長達數日，期間並有多次語音通話聯繫，被告顯係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而與證人林○忠而為前揭通話，至為明確。

⒊就犯罪事實一㈣部分，證人蕭○露於110年9月5日21時3分，使用通訊軟體LINE向被告表示「今天可不可以分半錢給我！價格不變」，被告回稱「記得帶血壓計啦」，證人蕭○露於22時55分向被告稱「過來了」，嗣於9月10日19時27分再向被告稱「你可能想說給我那個價我占很大便宜！其實算一下給你看！我從社頭到台南的油錢過路費加起來差不多一千多元！外加來回最少要四個小時對不對！你自己加看看！我在我們這邊最多半也只有六而已！真的沒得到什麼便宜！」，此有證人蕭○露與被告LINE對話紀錄擷圖在卷（見偵10670卷第117頁），而上開對話內容係員警在被告所有行動電話內，擷取通訊軟體LINE之對話內容，亦如前述。

再參酌證人蕭○露於偵訊時證稱：「（《提示9月5日對話紀錄》隔天即9月5日你是否也有去找楊貴琴？）是 ，我去找他的目的一樣是購買半錢的《甲基》安非他命。

我駕車到楊貴琴位於臺南租屋處，大概是在9月6日凌晨12點多到楊貴琴租屋 處，到達後我直接上去楊貴琴的租屋處內，楊貴琴拿一包用透明夾鍊袋包裝的《甲基》安非他命給我，我給他4500元 。

…我就是單純向楊貴琴購買《甲基》安非他命，因我只跟他聯絡」等語（見偵10812卷第390頁），及於原審審理時證稱：「（第二次也是有交易成功嗎？）對。

（這是9月5日的對話紀錄，所以你是在9月6日到楊貴琴住處用4500元跟被告買半錢的甲基安非他命，是否如此？）是」、「（9月5月當天晚上你確實有再開車到被告臺南租屋處找他嗎？）對。

（9月5日21時13分『半錢價格不變』，一樣是半錢的甲基安非他命，價格一樣4500元？）對」等語甚詳（見原審卷第465、472頁），足徵證人蕭○露於110年9月5日21時3分，向被告表示「今天可不可以分半錢給我！價格不變」，被告則回稱「記得帶血壓計啦」，已涉及毒品交易價格之磋商，且係延續前次毒品之交易價格、地點，被告顯係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而與證人林○忠而為前揭通話，堪可認定。

㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且販毒者由毒品之「價差」、「量差」或「純度」，以謀取利潤之方式，或有差異，然其為牟取利益之目的，則無二致，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。

考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，倘無特殊情形，殆無甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故提供或僅按成本價量交付轉讓之理。

是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖（最高法院112年度台上字第4187號判決意旨參照）。

又按毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然。

不論是否有償，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品（最高法院112年度台上字第2026號判決意旨參照）。

經查：⒈被告前於110年8月29日，在其租屋處將第二級毒品甲基安非他命出售予證人林○忠，已如前述，惟被告於同年9月17日警詢時供稱：「那個男的我忘記怎麼認識，也忘記他的名字，他也是去幫我搬家」等語（見偵8302卷第52頁），再佐以證人林○忠於偵訊時證稱：「（怎麼跟楊貴琴認識？）UT聊天室認識。

（怎麼知道楊貴琴那邊有毒品可以買？）楊貴琴於聊天室暱稱為『賣呼』」、「（你購買毒品的對象是楊貴琴？）是，我不是跟他合資或委託他去向他人購買」等語（見偵10812卷第209頁），足見被告係在網路聊天室上認識，彼此間交情不深，被告甚至對於證人林○忠姓名已不復記憶，實無可能甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故提供或僅按成本價量交付轉讓予證人林○忠之理。

再依證人林○忠與被告LINE對話紀錄，被告向證人林○忠稱：「有半台35的」、「84保證優」等語（偵10670卷第89頁）等語，此有前揭對話紀錄擷圖在卷（見偵10670卷第85、89頁），則被告已向證人林○忠報價，且保證其所出售之甲基安非他命品質，被告係基於營利意圖，而將第二級毒品甲基安非他命售予證人林○忠，至為明灼。

⒉證人蕭○露認識被告約2、3年，其於110年9月4日、9月6日向被告購毒時固為男女朋友關係，惟仍需支付價金向被告購毒，且未與被告合資購毒等情，業據證人蕭○露於偵訊時證稱：「（跟楊貴琴怎麼認識？）在員林按摩店認識，已經認識2、3年」、「（你跟楊貴琴有無糾紛？）因為我覺得我特定去台南向楊貴琴買《甲基》安非他命很不划算，加上他要漲價，所以有跟他吵架，之後也沒聯絡了」等語（見偵10812卷第389、390頁），及於原審審理時證稱：「（你們關係應該是算有點男女朋友的層次了嗎？）對。

（你跟楊貴琴的關係會不會實際上你們有合資的情形？）不可能，因為我拿錢跟他購買，哪有可能拿錢跟他合資，合資就不用給錢了。

（你的認知是跟他買毒品嗎？）對。

（她是否有說過他錢不夠要找你合資這種情況？）沒有」等語甚詳（見原審卷第468頁）。

再參以證人蕭○露與被告LINE對話紀錄，被告向證人蕭○露表示「我自己還吸收4個才有這個價的」、「現在東西貴阿賺不到什麼錢」，可知被告已向證人蕭○露稱未因出售毒品甲基安非他命而獲取高額獲利，主觀上顯係出於營求利益之意圖，而將毒品甲基安非他命售予證人蕭○露。

辯護意旨認：被告與證人蕭○露間有男女朋友關係，不可能向證人蕭○露賺取價差，此部分應僅構成轉讓禁藥云云（見原審卷第504、505頁，本院卷第123頁），尚非可採。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，均不得非法持有、轉讓、販賣。

甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」。

是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號刑事判決參照）。

本案被告犯罪事實一㈠所示轉讓甲基安非他命之犯行，僅供一次施用之量，無證據證明其所轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，且證人沈○隆為成年人，按諸前揭說明，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

如犯罪事實一㈡至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告如犯罪事實一㈠所為無償轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題。

被告犯罪事實一㈡㈢各次為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告犯罪事實一㈣持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上之低度行為，應為犯罪事實一㈣之最後一次販賣第二級毒品罪所吸收，亦不另論罪。

㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

經查，被告所為販賣甲基安非他命之犯行，雖均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣第二級毒品對象僅2人，販賣僅為3次，且販賣金額不高，屬小額交易，均為購毒之人對於毒品有需求而主動向被告表示有購買意願，未因此獲有鉅額利潤，是被告所為販賣毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。

本院衡諸上情，認被告所為3次販賣第二級毒品犯行，倘科以10年以上有期徒刑之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑。

㈤被告上揭1次轉讓禁藥罪、3次販賣第二級毒品罪，均係犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

四、原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，併以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓予沈○隆之禁藥甲基安非他命數量不多，且轉讓對象沈○隆本身即為施用毒品人口，對毒品擴散程度有限，惟量刑仍不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，及其不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品殘害施用者自身健康，造成生理成癮及心理依賴，竟為謀其個人私利而販賣第二級毒品，使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，所為實屬不該，惟販賣予林○忠之價金為2000元，且林○忠亦為施用毒品人口，對於毒品擴散程度有限；販賣予蕭○露之價金各為4500元，數量較多，然與蕭○露關係較為密切，且蕭○露雖無施用毒品之前案紀錄，但仍略有知悉毒品價額行情，被告非其取得毒品之唯一來源，被告犯行對於毒品擴散程度亦屬有限，且被告持有純質淨重達51.5367公克之甲基安非他命，雖經犯罪事實一㈣之販賣行為所吸收，但仍應就此部分之不法內涵予以適當評價，及其就轉讓禁藥犯行，於偵查及原審準備程序均予否認，然於原審審理中承認犯罪；就其販賣第二級毒品犯行於偵查及原審審理均否認犯行，暨其自稱罹患肺動脈高壓疾病、高中畢業之學歷，從事油漆工作，未婚等一切情狀，各量處有期徒刑7月、6年、6年4月、6年6月，及其所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向，而為整體評價後，定應執行有期徒刑7年6月，且說明扣案之毒品甲基安非他命17包（驗前總淨重65.5729公克，驗餘總淨重65.4254公克）及包裹毒品甲基安非他命之包裝袋，均應於犯罪事實一㈣所載犯行中宣告沒收銷燬；未扣案之不詳廠牌行動電話1支（插用扣案之門號0000000000號SIM卡1張）、扣案之VIVO廠牌行動電話1支（插用扣案之門號0000000000號SIM卡1張），分別供被告該次販賣毒品犯行聯絡所用，各於被告如犯罪事實一㈡至㈣各次販賣第二級毒品罪名下宣告沒收之，未扣案之廠牌不詳之行動電話1支，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之磅秤1台，供被告販賣甲基安非他命所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第二級毒品罪刑項下均宣告沒收之；未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得分別為2000元、4500元、4500元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各次犯行下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘扣案之玻璃球吸食器2個、塑膠鏟管2支、夾鏈袋2包等物，均無證據足認與本案犯行有關，不予宣告沒收之理由。經核原審認事用法、量刑及定應執行刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨就犯罪事實一㈠部分請求從輕量刑，及就犯罪事實一㈡至㈣部分仍執前詞否認犯罪，均無理由，應予駁回上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。