臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,233,20240402,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第233號

上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡東文
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選任辯護人 陳豐勳律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第323號中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第6669號，移送併辦案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第549號、第550號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡上訴人即被告蔡東文（下稱被告）原不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴，被告於本院審理時表示僅就原判決之量刑、定應執行刑部分提起上訴（見本院卷第161頁），且撤回其對於原判決犯罪事實及沒收部分之上訴，有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第175頁）可參。

檢察官亦僅就原判決之定應執行刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原判決之量刑、定應執行刑部分妥適與否進行審理。

又參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪等部分均不再予以記載。

另臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以113年度偵字第549號、第550號移送併辦之之犯罪事實，與原判決附表一編號1至11所示之犯罪事實相同，本院自應併予審理，附此敘明。

二、檢察官及被告上訴意旨如下：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈本件被告係觸犯販賣第二級毒品甲基安非他命【11罪】及轉讓禁藥【2罪】，合計【13罪】。

依原審判決書附表二編號1至13所示，依序判處有期徒刑5年9月、5年7月、5年7月、5年6月、5年5月、5年6月、5年5月、5年5月、5年5月、5年5月、5年5月、7月及7月，合計總宣告刑為有期徒刑為【61年7月】。

而原審定被告應執行之刑為有期徒刑7年10月，等同給予被告【0.1271折】之折扣。

依此折扣計算，被告於本案販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，以本件宣告刑有期徒刑5年5月、5年9月及7月為例，經定應執行刑之後，每罪依序僅須執行有期徒刑【8.2615月】（計算方式：5年5月x0.1271=8.2615月）【8.7699月】及【26.691天】。

形同本件共計14罪之犯行，僅需執行附表二編號1及編號2中之2年1月部分，其餘【53年9月】之有期徒刑，悉免予執行。

原審此舉，無異使該免除執行中判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言。

是本件定應執行刑，究竟係如何得出【0.1271折】之折扣，而非9折、8折？其具體之理由及依據何在？原審判決均無隻語之說明，是其判決顯有《理由不備》之違誤。

⒉本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑；

縱以《有期徒刑30年》為《中間刑》之基準，詎原審僅科處5年7月至5年9月不等之有期徒刑，【就宣告刑而言】，等同給予被告【0.1861折】至【0.1916折】不等；

另就轉讓第2級毒品部分，其法定刑為7年以下有期徒刑；

縱以《有期徒刑3年6月》為《中間刑》之基準，詎原審僅科處7月之有期徒刑，【就宣告刑而言】，等同給予被告【0.1666折】。

就宣告刑部分，對被告而言，【已屬甚為寬厚】，於定應執行刑時，實不宜前就宣告刑已打上開之折扣後，於定應執行時再予【0.1916折】折扣，致被告無故享有【雙重折扣】之優惠。

⒊況且被告經定應執行後，以本件附表二編號1之宣告刑有期徒刑5年9月及編號2之宣告刑有期徒刑5年7月為例，依序每罪僅須執行有期徒刑【8.2615月】及【8.7699月】（計算方式詳如上述），而該定應執行後之徒刑，核已與一般施用第2級毒品之宣告刑相去不遠，如此，是否合乎【公平、罪刑相當原則】暨契合社會之法律感情？原審就此亦未予以說明，同有理由不備之違誤。

是原審判決就本件定應執行部分，顯有定應執刑【輕重失衡】，違反【比例原則及公平原則】甚明。

⒋再者，就被告另犯轉讓第2級毒品罪部分，經定應執行後，每罪僅須執行有期徒刑【26.691天】（計算方式已詳如上述），是被告究竟何德何能，只需犯下其他多數重罪，致轉讓第2級毒品之輕罪，同能雨露均霑？若以轉讓之中間刑3年6月為計算基準，被告經定應執行刑後，則享有【0.1666折】之超級折扣優惠。

另倘若如被告涉犯其它傷害、偽造文書等罪時，是否亦均能一人得道，雞犬升天呢？其理安在？又是否合乎【公平、罪刑相當原則】暨契合社會之法律感情？原審就此亦未予以說明，同有【理由不備】之違誤。

⒌原審仍執【連續犯】之舊思維，核與立法取消刑法上【連續犯】之規定，改依【一罪一罰】之立法旨意相違背，如此，【廢止連續犯】改採1罪1罰之立法，則形同具文矣！原審所謂「時間相隔非久」等語，經查被告自112年5月16日起迄同年6月26日止，合計觸犯11罪之販賣第2級毒品之罪，平均3.6日即販賣1次，販賣次數不可謂不頻繁，衡諸常理，【平均3.6日即販賣1次，時間相隔非久】，與【平均3.6月或3.6年販賣1次】相互比較之下，何者較具惡性？難道【時間相隔非久、頻繁犯下同一類型之犯罪】者，比久久始犯下1次者，惡性較輕？如此推理，恐與社會上一般經驗論理法則及民眾日常法律感情均有違背！不可不慎！⒍綜上可知，衡諸一般人民之了解及法律之規定，犯重罪比犯輕罪者，理應獲判較重之刑度，犯多數罪數者比犯少數罪者，理應獲判較重之刑度，惟本件之定執行刑適得其反，所謂定應執行刑之標準，是與罪名之輕重、所犯罪數多少成反比嗎？是犯越多罪者，即可獲判較多折扣之定應執行刑嗎？如此，顯有背於社會之法律感情、比例原則及公平原則，亦未符合使輕重得宜，罰當其罪之原理，復有鼓勵多加犯罪之嫌。

從而，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權之行使是否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相當原則？又是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地。

揆諸上開判例之意旨，自有違背經驗、論理法則及理由不備之違法。

除有違衡平原則外，亦不無有【鼓勵犯罪】之嫌（即犯的越多、越重，判的越輕）。

不僅有違衡平原則，亦有鼓勵犯罪之嫌？況於一般社會百姓之法律觀感及認知，甚或造成被告誤認之虞，況又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法效呢？是本件原審判決，其定應執行刑裁量權之行使既有上開違誤，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

㈡被告上訴意旨略以：被告於本案警詢、偵查及原審審理時均坦白犯行，嗣後被告另收受南投地檢署112年度偵字第8999號起訴書，該案起訴被告於112年7月底無償轉讓毒品，現經臺灣南投地方法院以112年度訴字第381號(毅股)審理中（下稱後案），被告旋即具狀向原審聲請將本案、後案合併審判，惟原審業於112年12月14日宣判。

然查，觀諸本案與後案之起訴犯罪事實，犯罪期間均係於112年6月起迄同年0月間，均係犯轉讓毒品之違反毒品防制條例等罪嫌，又係透過同一通訊監察程程序監聽蒐證，實無分別起訴之必要，且就訴訟實務而言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行刑，對於被告之權益影響甚鉅，是就後案部分，本為原審所不及審酌，為訴訟經濟並兼顧被告利益，爰此部分懇請鈞院撤銷本案判決，待後案一審判決後且上訴人上訴後，再併案審理、判決，以妥適定其應執行刑。

本案被告於112年8月3日13時24分警詢時，即供出上手為曾民宏（警卷第7頁）；

又於同日16時9分警詢時，供出上手為潘嘉玲（警卷第23頁）；

於同日20時8分許偵訊時，供出毒品來源為潘嘉玲、曾民宏（偵卷第293頁）；

又於112年8月12日12時22分警詢時，供述其毒品來源為潘嘉玲、曾民宏（偵卷第321頁）；

同日16時35分許，供述其毒品來源為潘嘉玲、曾民宏（偵卷第345頁）。

被告除供述渠等為其販毒之毒品來源外，更具體供述、指證潘嘉玲於112年7月31日以1萬9千元販賣安非他命(9000元）、海洛因（1萬元）與被告，曾民宏於7月29日以7萬元販賣海洛因予被告之事實，被告供述所販賣毒品在客觀上已足以確認其來源為潘嘉玲、曾民宏，況南投地檢署現亦憑藉被告供述偵查潘嘉玲、曾民宏二人中乙節，此有該署112年10月27日投撿冠端112偵6669字第11290243820號函、112年11月14日投撿冠端112偵6669字第1129025693號函回覆在案，被告本案當仍符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用，並應予減輕之等語。

三、本院之判斷㈠被告所涉另案轉讓毒品案件，雖經臺灣南投地方法院於113年3月7日以112年度訴字第381號宣判，惟尚未繫屬於本院，無從併案審理，此有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按；

且縱使未併案審理，若符合數罪併罰之要件，仍得由檢察官聲請合併定其應執行之刑，並不影響被告之權利，被告以原審未併案審理為由提起上訴，並無理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

查被告雖有供出本案毒品來源為潘嘉玲、曾民宏，惟並無提供具體事證，後續經警方實施通訊監察及搜索後，均未查獲相關事證，故無法依被告之供述而查獲其上手乙節，有臺灣南投地方檢察署112年10月27日投撿冠端112偵6669字第11290243820號函、112年11月14日投撿冠端112偵6669字第1129025693號函、113年3月12日投撿冠端112偵6669字第11390051040號函（見原審卷第115、141頁、本院卷第115頁）及南投縣政府警察局113年3月12日投警刑偵二字第1130015518號函暨檢附之職務報告（見本院卷第123、125頁）附卷可按；

況被告本案販賣、轉讓甲基安非他命之時間為112年5月16日至同年0月00日間，均早於被告所指證於112年7月31日向潘嘉玲及112年7月29日向曾民宏購毒之時間，2者間亦難認有因果關係存在，故本案被告犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈢查原判決就被告所犯本案各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，辯護人固為被告辯護稱：請求再依刑法第59條之規定減輕其刑等語。

惟查，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，轉讓禁藥之法定刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。

而被告所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均依毒品危害防治條例第17條第2項規定減刑後，法定最低處斷刑也分別為有期徒刑5年、1月。

足認被告本案各次犯行經減輕其刑後，均已無情輕法重之情形，亦無客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。

又被告本案販賣第二級毒品犯行達11件，且屬戕害他人之身心，危害國人健康之嚴重違法行為，又本案各次犯行經適用前揭規定減輕其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，原審於量刑時，已可依被告各販賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈣按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判決意旨參照）。

查原審就被告本案犯行，已參酌原判決理由欄第三之㈥所示理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。

被告上訴意旨所提之事由，均已據原審於量刑時考量在內，被告仍認原判決量刑過重，並不可採。

㈤末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。

本件原審就應執行有期徒刑之理由雖僅說明本案各罪均屬毒品犯罪、時間相隔非久等語，惟本院具體斟酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，被告所犯附表所示之各罪侵害法益相同、行為態樣、手段亦相似，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量被告所犯均係販賣、轉讓毒品犯行，其中販賣毒品次數為11次，轉讓毒品次數為2次，時間從112年5月16日起至同年7月22日止，相距不久，販賣、轉讓數量不多，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情，盱衡被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，認原審所定應執行刑並未違反比例、平等諸原則，且兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，自應予尊重。

基上所述，檢察官上訴認原判決定應執行刑過輕，及被告上訴認原判決定應執行刑過重，均無理由，均應予駁回。

㈥綜上所述，本件檢察官及被告上訴意旨所陳均為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲，檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日