臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,244,20240423,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第244號
上 訴 人
即 被 告 黃鼎恩
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選任辯護人 廖育珣律師
王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第356號中華民國112年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第19547號、112年度偵字第1125、1693號；
移送併辦案號：112年度偵字第5646號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

上訴人即被告黃鼎恩(下稱被告)之刑事聲明上訴狀並未記載上訴理由，於本院移審訊問時則陳稱：對原審判決犯罪事實，僅針對量刑上訴，原審判決犯罪事實部分，應係成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，而非販賣第二級毒品未遂罪等語（本院卷第56頁)，嗣於本院準備程序則表示：原審判決犯罪事實，針對量刑上訴，對於量刑以外的罪名、犯罪事實、沒收，沒有要上訴；

原審判決犯罪事實部分，也只要針對量刑上訴，量刑以外部分不上訴等語，並撤回量刑以外部分之上訴，有準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可參（本院卷第124、129頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：⒈黃鼎恩意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年10月26日起，以其所有之行動電話，在社群網站「Twitter」（下稱推特）使用帳號「@candy000000」（匿稱「陳航」）公開張貼「台中需要甜品找我、誠信交易禁釣魚、詐騙」「#外縣市一律店到店#首次配合兩千請先付款#誠心賣家#長期配合」等訊息以及夾鏈袋內裝透明結晶物（形似甲基安非他命）之照片，向不特定人兜售甲基安非他命。

嗣彰化縣警察局員林分局偵查佐於網路巡邏發現上揭資訊，遂喬裝買家與黃鼎恩傳訊攀談，黃鼎恩請偵查佐改以通訊軟體WeChat（下稱「微信」）聯絡，並以微信帳號匿稱「趙○○」與偵查佐議定甲基安非他命1包售價新臺幣（下同）1,500元，喬裝買家之偵查佐則依約先於111年11月6日20時13分許（本判決使用24時制），匯款1,500元至指定之中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶（戶名黃鼎恩，下稱甲帳戶）。

黃鼎恩再於同日20時32分許，至臺中市○○區○○路000號1樓之全家便利商店臺中漢翔店，以店到店寄送方式，將甲基安非他命1包（檢品編號B0000000號，驗前淨重0.2197公克，驗餘淨重0.2134公克）寄至彰化縣○○市○○路0段00號全家便利商店員林新員農店。

偵查佐於111年11月11日10時20分至上址全家便利商店員林新員農店取件，並將內容物查扣送驗，確含第二級毒品甲基安非他命成分。

⒉緣林俊宇於111年11月15日瀏覽推特，發現黃鼎恩之上揭販售甲基安非他命之公開訊息，便以匿稱「林二寶」傳訊聯絡黃鼎恩。

黃鼎恩意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，請林俊宇改以微信交談，雙方議定甲基安非他命1包售價3,000元，林俊宇於同日21時52分許將價金3,000元匯至甲帳戶，黃鼎恩確認收到價款後，於同日23時40分許，前往臺中市○○區○○街00號之全家便利商店臺中福美店，將甲基安非他命1包以店到店寄送方式，寄至雲林縣○○鎮○○路000號1、2樓之全家便利商店虎尾立人店，林俊宇再於111年11月18日6時37分許，至上開門市領取。

⒊黃鼎恩意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年11月25日3時許，偕同林正憲（另案偵查中）前往苗栗縣○○市○○路0號之臺灣鐵路管理局（現改制為國營臺灣鐵路股份有限公司）苗栗車站附近，面見徐俊傑，約定以31,000元之價格向徐俊傑（所涉販賣毒品犯行，經臺灣苗栗地方法院以112年度第249號判決判處罪刑確定）販入甲基安非他命半兩（約17.5公克）1包。

因現金不足，黃鼎恩現場給付29,000元後，再於同日5時5分許，自甲帳戶匯款2,000元餘款至徐俊傑之華南商業銀行帳戶。

黃鼎恩攜回販入之甲基安非他命後自行分裝，除供己施用外，伺機販售。

嗣警於111年12月8日18時30分許，在黃鼎恩當時之居所即臺中市○○區○○街00巷00弄00號0樓0房，執行拘提及搜索，扣得剩餘之第二級毒品甲基安非他命6包（檢品編號B0000000、B0000000至B0000000號，驗前總淨重2.3405公克，驗餘總淨重2.3164公克）、分裝夾鏈袋1袋、吸食器1組、電子磅秤1台、帳冊1本、上開聯繫使用之行動電話1支等物。

㈡所犯罪名：⒈犯罪事實⒈⒊所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。

⒉犯罪事實⒉所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、關於刑之加重、減輕事由之說明 ㈠被告前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第122號判處有期徒刑3月確定，另因加重詐欺案件，經同法院以109年度訴字第150號判處有期徒刑1年確定，經同法院以109年度聲字第2518號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於110年5月26日假釋付保護管束，並於110年7月2日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，復經檢察官於起訴書載明及於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院卷第147頁)，核與上開前案紀錄表一致，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。

被告本案所犯販賣第二級毒品之罪質，雖與構成累犯之前案不同，惟其法定刑較前案嚴峻甚多，被告於前案執行完畢後，再犯本案罪刑更重之販賣毒品罪，且係於前案執行完畢3個多月即再犯犯罪事實⒈犯行，其餘犯行亦係在前案執行完畢半年內所為，顯見其不知記取教訓，前案執行無顯著成效，對刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，就本案犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑，被告上訴以前案與本案之犯罪事實、罪名不同，無關聯性，若加重其刑，對其過苛等語，並無可採。

㈡被告犯罪事實⒈⒊之販賣第二級毒品犯行，已著手於行為之實行而未遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢被告犯罪事實欄⒈～⒊之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣被告就犯罪事實欄⒊犯行，於警詢供認扣案欲伺機販賣之第二級毒品甲基安非他命，是於111年11月25日3時許，偕同林政憲，至上址苗栗車站附近，向徐俊傑購入等情，檢警據此循線查獲徐俊傑販賣第二級毒品犯行，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵結起訴，經臺灣苗栗地方法院判處罪刑確定，有被告、林政憲及徐俊傑之警詢筆錄（偵5646號卷第37-39頁）、臺灣苗栗地方檢察署檢察官112年度偵字第2013、3098號起訴書、臺灣苗栗地方法院112年度訴字第249號、徐俊傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審卷二第5-37頁）在卷可憑。

是被告就犯罪事實⒊之販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（考量被告本案販賣第二級毒品行非僅一次，且販入之數量、交易價格非少，有相當惡性而有處罰必要，不宜免除其刑）。

㈤被告同時有上開加重及減輕之事由，應依法先加重（除法定刑為無期徒刑部分外），再減輕或遞減輕其刑。

㈥刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號刑事判決要旨參照）。

衡諸販賣甲基安非他命對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告為上開販賣行為時為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。

況被告本案販賣第二級毒品未遂、販賣第二級毒品犯行，經依累犯加重，及各依前述未遂犯、偵審自白及供出查獲等規定減輕其刑後，犯罪事實⒈之最低處斷刑為有期徒刑2年7月、犯罪事實⒉之最低處斷刑為有期徒刑5 年1月、犯罪事實⒊之最低處斷刑為有期徒刑11月，相較於被告販賣甲基安非他命之危害性，刑度非重，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形，辯護意旨請求再依刑法第59條規定遞酌減其刑，礙難憑採。

四、本院之判斷被告上訴主張原審依犯規定加重不當、本案應有刑法第59條規定酌減其刑規定之適用，並無理由，已如前述。

又原審判決已注意刑法第57條規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由(原判決第8頁第20行至第9頁第31行)，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。

況被告本案販賣第二級毒品未遂、販賣第二級毒品犯行，經依累犯加重，及依各該規定減輕其刑後，犯罪事實⒈之最低處斷刑為有期徒刑2年7月、犯罪事實⒉之最低處斷刑為有期徒刑5 年1月、犯罪事實⒊之最低處斷刑為有期徒刑11月，業如前述，原審就此分別量處被告有期徒2年9月、5年3月、1年，均屬低度之量刑。

且於宣告刑度最長為有期徒刑5年3月，合併刑期為9年之外部性界限內，定應執行刑有期徒刑6年4月，亦無過重之情。

基上所述，本案之宣告刑、應執行刑，均無過重情事，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴及移送併辦，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日