臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,249,20240425,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第249號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳宥成
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指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第599號中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44515號、112年度偵字第2781號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號2主文欄所宣告之犯罪所得沒收部分撤銷。

上開撤銷部分，未扣案之犯罪所得相當於新臺幣貳仟肆佰參拾陸元之泰達幣（USDT）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

理 由

一、上訴範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑、部分沒收提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名、其他部分沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑、沒收部分予以審判有無違法或不當。

本案經原審判決後，檢察官及被告均合法提起上訴，檢察官之上訴書及其於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於附表一編號2主文欄所宣告之犯罪所得沒收部分提起上訴（見本院卷第19、92、119頁），上訴人即被告陳宥成（下稱被告）於本院準備程序及審理時亦均明示僅對原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第92、119頁），依前揭說明，本院僅就原判決關於刑及其附表一編號2主文欄所宣告之犯罪所得沒收部分審理，未聲明上訴之犯罪事實、論罪及其他沒收等部分則不在本院審理範圍。

二、被告上訴部分：㈠被告上訴意旨略以：原判決犯罪事實㈠部分，被告自遭查獲後，據實供述如原判決犯罪事實㈠所示之毒品來源均係暱稱「Keur」之「林昱伯」等語。

經警方查證後，認定被告所言屬實，即臺北市政府警察局刑事警察大隊以112年11月6日北市警刑大科字第1123014768號函覆原審稱：依據被告之供述而查獲「林昱伯」，已移送臺灣臺北地方檢察署偵辦等語（見原審卷第139頁）；

堪認被告供述此部分之毒品來源為暱稱「Keur」之「林昱伯」乙節，非憑空捏造，乃確有其人、其事。

雖臺灣臺南地方檢察署回覆略以：「林昱伯」涉犯違反毒品危害防制條例案件尚在偵查中，難認係因被告之供述而查獲云云。

然綜合上開事證，可知檢、警確因被告具體供出毒品來源為「林昱伯」之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，且有發動調查或偵查可能性，並依偵查所得，業已認定其人、其犯行，縱「林昱伯」所涉本案犯行，尚未經檢察官起訴，被告仍應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

原判決犯罪事實㈣部分：本案警方係實施誘捕偵查，佯裝買家向被告購買大麻巧克力而查獲被告，故於逮捕被告前，僅知被告涉有販賣毒品罪嫌，不知其有栽種大麻，此據證人蔡緒恩在原審證述屬實。

警方於111年10月17日上午9時20分持搜索票至被告住處執行搜索，雖査扣大麻種子，但仍不知被告有栽種行為。

證人蔡旭恩證稱當場被告就說他有種但種子有問題故沒成功等語；

可見被告在查獲現場即坦承自己有栽種行為，係於犯罪發覺前，主動自首栽種大麻之犯行，進而接受裁判。

請依刑法第62條前段規定對被告減輕其刑。

被告前無犯罪紀錄，素行良好，本件為初犯，其因一時思慮未周，偶然犯錯，但犯後誠心悔改，坦承所犯，也積極配合查緝毒品來源，足見對己所為確已知錯悔悟，經此偵、審教訓，深自反省警惕，日後絕無再犯之虞。

被告平日與家人同住，育有一女，現僅2歲，女兒因發展遲緩，需定期接受復健及語言治療。

被告本身從事珠寳黃金買賣，有正當職業，平日工作認真，非無所事事、不事生產之人。

請審酌前情，對被告從輕量刑，定應執行有期徒刑2年以下，並賜予緩刑之宣告，以勵自新。

㈡經查： ⒈被告著手於犯罪事實一、㈠所載販賣第二級毒品行為，因喬裝買家之員警無購毒真意而不遂，為未遂犯，衡其所為實際上未致生毒品流通之結果，情節較既遂者輕微，故依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

又被告於偵查、原審及本院審理中均坦認販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒉刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

經查，被告栽種大麻非意在貪圖不法利益，栽種數量僅有1株且植株微小，其行為之可責性與主觀惡性，較一般意圖供製造之用而栽種大麻或大量栽種以販售營利者輕微，縱使科處法定最輕本刑1年，仍不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告所為因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行減輕其刑。

⒊被告所犯持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲而言。

其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院108年度台上字第3704號、112年度台上字第3945號判決意旨參照）。

⑵被告於警詢及原審準備程序時固供稱：犯罪事實一、㈠所示毒品之來源均係暱稱「Keur」之「林昱伯」等語（見111偵44515卷第31-32頁，原審卷第89頁），臺北市政府警察局刑事警察大隊亦以112年11月6日北市警刑大科字第1123014768號函稱：依據被告之供述而查獲「林昱伯」，已移送臺灣臺北地方檢察署偵辦等語（見原審卷第139頁），惟自前揭函文檢附之同隊刑事案件報告書（因偵查不公開，置於原審卷附證物袋）內容以觀，「林昱伯」否認有販賣第二級毒品與被告之情事，被告之陳述是否屬實，即待查證。

而該案經臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方檢察署偵辦，而臺灣桃園地方檢察署復陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣臺南地方檢察署偵查結果，認林昱伯罪嫌不足，而為不起訴處分，此有臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第29996號不起訴處分書可參（見本院卷第79至81頁）。

綜合上情，難認已查獲被告所述毒品來源林昱伯之犯行，依前揭說明，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，自無適用該規定對被告減輕或免除其刑之餘地。

被告主張原判決犯罪事實一、㈠部分因其供述毒品來源為林昱伯而查獲，應依上開規定減輕其刑云云，洵屬無據。

⑶另被告於警詢時供稱：我無法提供「吐司」的年籍資料等語（見111偵44515卷第26頁）；

於原審準備程序時供稱：我不知道「林凱」的真實姓名、年籍，我們沒有見過面，我也沒有指認過等語（見原審卷第89頁），顯然無法得知任何足資特定被告所取得如犯罪事實一、㈡、㈢所示毒品之上手身分之特徵或資訊，而無從對「林凱」或「吐司」發動調查，自亦無從依上開規定減免其刑。

⒋被告所犯因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，無刑法第62條規定之適用：⑴刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有相當根據得為合理之懷疑者，即得謂為已發覺（最高法院112年度台上字第3281號、112年度台上字第4816號判決意旨參照）。

⑵證人蔡緒恩於原審審理時證稱：我擔任員警至今已第9年，期間有接觸過10件以上和大麻相關的案件，本案沒有接獲檢舉，是因為發現被告在Telegram通訊軟體群組內，刊登販賣大麻相關產品的訊息，佯裝買家向其購買大麻巧克力並送驗，呈大麻陽性反應後，就相關證據蒐證，持搜索票去搜索。

依照過去緝毒經驗，大麻相關食品會用大麻葉子、根莖來加工，通常大麻巧克力都是用大麻的葉子，所以通常會種大麻。

第一次搜索時，看到扣案如原判決附表二編號5、14所示盆栽，就有發現這4盆看起來快枯死，和其他已長大植栽明顯不同，但還是留在那邊，而且也和大麻剛開始生長的外觀相似，所以當時就有根據植株外觀、現場扣得大麻種子，研判被告可能栽種大麻，而有尋找被告有無栽種大麻的情形，要扣押該不明植物，但種大麻不需要特別物品，被告又表示那是他栽種的番茄，外觀也有點像，被告居所的陽台也有其他植物，所以沒有扣押。

後來搜尋大麻植株相關特徵、回想被告陳述矛盾之處，例如被告說買50顆種子、現場只有40顆，或被告說他有種但種子有問題故沒成功，現場卻沒有看到被告所稱丟棄的東西，認為被告有高度可能種植大麻，所以在徵得被告同意後，執行第二次搜索，研判如原判決附表二編號5、14所示之物外觀較像大麻剛發芽的幼苗，故予以扣押等語（見原審卷第150-165頁），可見員警於詢問被告前，已依其個人知識、辦案經驗，綜合植株外觀、搜索情形及扣押物品等等，有相當根據合理懷疑被告栽種大麻，因此詢問被告關於栽種大麻之問題，並於被告始終以原判決附表二編號5、14所示盆栽係番茄盆栽或大麻種子有問題沒有種成功云云予以否認種植大麻情形下，仍扣押前開盆栽，顯然非因被告主動陳述而得知其栽種大麻之行為，核與刑法第62條規定自首之要件不符。

被告及其辯護人主張此部分應依上開規定減輕其刑，洵屬無據。

⒌被告之辯護人另以被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之情節輕微，請求依刑法第59條規定酌減其刑。

然被告無視其販賣毒品將對他人身心健康及社會秩序造成危害，圖一己之利，即利用網際網路快速、廣泛散布之特性，販賣大麻巧克力，並以「高濃度」、「香濃」等標語吸引他人與其交易，居於整體毒品交易之主要地位，對社會治安造成之潛在危害程度非輕，且被告所為並無何不得已之情由，綜合其客觀犯行與主觀惡性予以考量，難認有何特殊之原因與環境而足以引起一般同情而堪可憫恕。

況且被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，經依法遞減其刑後之最低度刑，已較毒品危害防制條例第4條規定之最低度刑大幅降低，衡情亦無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告之辯護人所為上開主張，尚無可採。

⒍原審就被告所為如原判決犯罪事實㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行、犯罪事實㈠、㈡、㈢所示持有第二級毒品犯行、犯罪事實㈣所示因供自己施用意圖製造毒品之用而栽種大麻犯行，分別斟酌上述刑罰減輕事由，復以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品禁制規範，屢次向他人購買不同種類之第二級毒品，持有期間非短，甚至另行起意，為牟利而利用網際網路販賣大麻巧克力，幸因本案係由員警喬裝買家，始未發生毒品流通之結果，被告另為供自己施用而栽種大麻，亦屬不該，然此部分情節尚稱輕微，兼衡被告無前案紀錄（見原審卷第15-16頁），犯後始終坦承持有毒品、販賣毒品未遂犯行，另於原審準備程序及審理時坦承栽種大麻之犯行，暨其自陳之智識程度、工作、經濟與家庭狀況（見原審卷第175-176頁）等一切情狀，量處如附表「主文」欄所示之刑，併就得易科罰金部分（即附表編號1、3、4部分），諭知易科罰金之折算標準。

並依據刑罰外部界限與罪刑相當、比例原則等內部界限，分別就被告持有第二級毒品部分（得易科罰金）、販賣第二級毒品未遂及因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分（不得易科罰金），依其犯罪之類型、罪質、目的與手段等整體犯罪情節，各次行為間隔之久暫，及被告不同行為所反映之人格特性與犯罪傾向予以綜合評價，就上述不得易科罰金之罪部分定其應執行有期徒刑3年，上述得易科罰金之罪部分定其應執行有期徒刑5月，諭知易科罰金之折算標準。

且敘明刑法第74條第1項規定，緩刑宣告以被告受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，被告所受之宣告刑已逾2年，自與上開規定得宣告緩刑之要件不符，無從宣告緩刑，故被告及辯護人請求給予緩刑宣告，難認有據。

經核其量刑及定應執行刑符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，堪認妥適；

駁回被告請求緩刑宣告之理由亦核無不當，自應可維持。

被告上訴，執前情詞，請求減輕其刑，撤銷原判決之量刑，改從輕量處，並給予緩刑，並無理由，應予駁回。

三、檢察官上訴部分：㈠檢察官上訴意旨略以：刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。

「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。

不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同（有最高法院109年度台上字第5043號刑事判決可供參考）。

另依「虛擬通貨平台及交易業務事業防制洗錢及打擊資恐辦法」第2條第1項第2款之規定，虛擬通貨係指運用密碼學及分散式帳本技術或其他類似技術，表彰得以數位方式儲存、交換或移轉之價值，且用於支付或投資目的者，但不包括數位型式之新臺幣、外國貨幣及大陸地區、香港或澳門發行之貨幣、有價證券及其他依法令發行之金融資產。

而泰達幣(USDT)因符合上開辦法所定義之「虛擬通貨」，於刑法上之概念當屬於現行貨幣以外之財產上利益。

依原判決犯罪事實欄㈠所載，喬裝買家之員警係於民國000年0月0日下午5時40分許，轉帳價值新臺幣2436元之泰達幣予被告，被告因此於同年7月9日晚間10時許，將大麻巧克力3顆寄送至該員警所指定之超商門市，因該員警無購毒真意，事實上無法完成交易而未遂。

故被告因上述犯行所取得之犯罪所得，應為相當於新臺幣2436元之泰達幣（即財產上利益），依法應諭知未扣案相當於新臺幣2436元之泰達幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然原判決就被告之犯罪所得，卻宣告對未扣案之新臺幣2436元沒收.自有適用法則不當之違法。

爰僅對原判決附表一編號2主文欄所宣告之犯罪所得沒收部分依法提起上訴，請將原判決關於此部分撤銷改判。

㈡經查： ⒈依「虛擬通貨平台及交易業務事業防制洗錢及打擊資恐辦法」第2條第1項第2款之規定，虛擬通貨係指運用密碼學及分散式帳本技術或其他類似技術，表彰得以數位方式儲存、交換或移轉之價值，且用於支付或投資目的者，但不包括數位型式之新臺幣、外國貨幣及大陸地區、香港或澳門發行之貨幣、有價證券及其他依法令發行之金融資產。

而泰達幣(USDT)既係以數位方式儲存、交換或移轉之價值，且用於支付或投資之目的，符合上開辦法所定義之「虛擬通貨」，應屬於現行貨幣以外之財產上利益。

又刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。

「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。

不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同（最高法院109年度台上字第5043號刑事判決可資參照）。

⒉依原判決犯罪事實欄㈠所載，喬裝買家之員警係於000年0月0日下午5時40分許，轉帳價值新臺幣2436元之泰達幣予被告陳宥成，被告因此於同年7月9日晚間10時許，將大麻巧克力3顆寄送至該員警所指定之超商門市，因該員警無購毒真意，事實上無法完成交易而未遂。

故被告因上述犯行所取得之犯罪所得，應為相當於新臺幣2436元之泰達幣（即財產上利益），且無證據證明已不存在，雖未扣案，仍應就此相當於新臺幣2436元之泰達幣諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

原判決未察，就被告此部分犯罪所得逕諭知未扣案之新臺幣2436元沒收，不無違誤。

檢察官就此部分上訴，指摘原判決諭知沒收標的不當，為有理由，應由本院將原判決關此部分沒收撤銷改判如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官陳立偉提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 王鏗普
法 官 許文碩
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品罪部分不得上訴，其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹于君

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日

附表
編號 事實 主文 1 原判決犯罪事實一、㈠持有第二級毒品部分 陳宥成犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 原判決犯罪事實一、㈠販賣第二級毒品未遂部分 陳宥成犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
3 原判決犯罪事實一、㈡ 陳宥成犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
4 原判決犯罪事實一、㈢ 陳宥成犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
5 原判決犯罪事實一、㈣ 陳宥成因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑柒月。