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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第436號
上 訴 人
即 被 告 彭權穎
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 賴柏誠
上 一 人
選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上 訴 人
即 被 告 張維夫
上 一 人
選任辯護人 陳呈雲律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第1054號中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第19997號、第18537號、第18538號、第20001號、第20002號、第20003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍：第一頁
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
刑事訴訟法第348條定有明文。
參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。
且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
二、本件係由上訴人即被告（下稱被告）丙○○、丁○○、乙○○提起上訴，檢察官並未提起上訴：㈠被告丁○○之刑事上訴理由狀僅請求給予被告丁○○緩刑等語（見本院卷第25至28頁），復於本院準備程序及審理中已明示僅就原審判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第222、250頁）；
另被告乙○○之刑事上訴狀記載係就量刑及罪數係集合犯而原審認定之非數罪而提起上訴，惟其於本院準備程序及審理中已陳明僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收均不上訴（見本院卷第176、251頁），並於準備程序中撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第176、185頁），是被告丁○○、乙○○上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，是本院關於被告丁○○、乙○○部分僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。
第二頁㈡又上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。
被告丙○○提起本案上訴，其刑事上訴狀未明示就原審判決關於刑或部分聲明上訴，其刑事理由狀雖僅敘及量刑理由，然被告丙○○經本院合法傳喚未到庭，致本院無從闡明以確認上訴範圍，應認被告丙○○係就原審判決全部上訴，合先敘明。
貳、被告丙○○上訴部分（全部上訴部分）：
一、犯罪事實： ㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，均不得持有、販賣。
丙○○明知其所持有之咖啡包為毒品，且來源不明、成分複雜，而可預見該等咖啡包內可能混合有二種以上毒品，不得持有、販賣，竟基於縱販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，亦不違反其本意之犯意，分別販賣前揭含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成員之咖啡包予丁○○（詳如附表編號1至2所示）。
俟丁○○購得上開毒品咖啡包後，再販賣與乙○○（如附表編號3所示；
此部分丁○○僅就刑之部分提起上訴，犯罪事實不在本院審理範圍）；
乙○○嗣再販賣與喬裝買家之員警及洪○○（詳如附表編號4至6；
此部分乙○○僅就刑之部分提起上訴；
犯罪事實不在本院審理範圍）。
嗣警方於民國112年10月9日凌晨0時5分許領取於附表編號4向乙○○購買之包裹後，發現內有白茶印記字樣、金色包裝之毒品咖啡包5包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，檢出結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，乃循線於：①112年10月19日上午7時45分許，在彰化縣○○鄉○村巷000號拘提乙○○，扣得手機1支；
②同日下午5時40分許，在彰化縣○村鄉○○路0段00號拘提丁○○，扣得手機1支；
③112年11月6日上午7時30分許，在高雄市○○區○○路00巷00號拘提第三頁丙○○，扣得手機1支，因而查獲上情（前述扣得手機均經檢察官於偵查中發還）。
㈡案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局、臺中市政府警察局第一分局偵查起訴。
二、程序部分：㈠被告丙○○於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表在卷可稽，其無正當理由，於審判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。
㈡證據能力： ⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。
查被告丙○○經本院合法傳喚未到，惟本判決所引下列被告丙○○以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察官、被告丙○○及其辯護人於原審均表示同意有證據能力（見原審卷第175頁），檢察官於本院審理中亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未聲明異議。
本院審酌上開證據作成並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案關於被告丙○○之證據應屬適當，自有證據能力。
⒉次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理第四頁時合法踐行調查程序，自應認就被告丙○○均具有證據能力，得作為證據。
三、認定被告丙○○犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告丙○○於本院審理中經合法傳喚未到庭，然前揭關於被告丙○○之犯罪事實，業據被告丙○○於警詢時、偵查中及原審審理中均坦承不諱（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第1120045083號卷【下稱員警卷一】第8至12頁、偵19997卷第20至21頁、原審卷第174、243至245頁），復據同案被告丁○○（見員警卷一第29至37頁、偵18537卷第78至79頁、原審卷第174、243至245頁）、同案被告乙○○（見員警卷一第40頁、偵18538卷第13至17、21至27頁、212至213頁、原審卷第174、243至245頁）供述在卷，並有被告丙○○之玉山銀行客戶基本資料、交易明細表、同案被告丁○○之檳榔攤現場照片、彰化縣○○市○○路000號前照片、監視器畫面及車行軌跡、932-NXN機車照片、玉山銀行存摺照片、交易明細截圖、誘捕偵查對話相關照片、被告丙○○手機内之「白茶印記金色包裝」的毒品咖啡包照片、扣案物照片、偵查報告、職務報告、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表、車行軌跡、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、偵查案件照片、喬裝買家的員警匯款ATM交易明細、同案被告乙○○中國信託000000000000帳戶交易明細、帳戶資料、同案被告丁○○之Facetime資料照片、監視器畫面截圖、車牌號碼000-0000號車輛照片及車輛詳細資料報表、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺中市政府警察局第一分局搜索筆錄、搜索及扣押物品目錄表（見員警卷一第43至83、87至93、101至101、113至119頁；
他卷第11至29、67至70頁；
偵18537卷第21至25、57至61頁；
偵18538卷第31至75、79至89、173至175、187至189頁；
偵19997卷第39至41頁）、監視器畫面照片及車牌號碼000-0000號車行軌跡、彰化縣警察局員林分局扣押物品清單、贓物認領保管第五頁單、扣押物照片、職務報告（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第1120045297號卷【下稱員警卷二】第61、83頁；
臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第11200555032號卷【下稱中警卷】第121頁；
偵19997卷第39、41頁；
偵19997卷第43至45頁；
偵20001卷第21至23頁；
偵20003卷第25、29頁）、彰化縣警察局員林分局刑事實驗室紀錄、採證照片、證物清單、扣押筆錄、扣押物品目錄表（原審卷第145至155頁）、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）112年10月11日草療鑑字第1121000204號鑑驗書（見偵20003卷第27頁）在卷可稽，亦有扣案由警方佯為買家向同案被告乙○○購買之5包毒品咖啡包等扣案可佐，足認被告丙○○之自白應與事實相符。
㈡又警方佯為買家向同案被告乙○○購買之標示「白茶印記」、金色包裝之毒品咖啡包5包經送鑑定，結果認為：拆封指定鑑驗未開封1包，驗餘淨重2.2549公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等情，有草屯療養院上開鑑驗書在卷可按（見偵20003卷第27頁）。
且同案被告乙○○供稱扣案毒品咖啡包係購自同案被告丁○○，而同案被告丁○○又稱該來源係購自被告丙○○，而被告丙○○亦坦承其情，佐以扣案毒品咖啡包包裝相同，堪認本案被告丙○○與同案被告丁○○、乙○○所販賣之毒品咖啡包內容物一致。
從而，扣案毒品咖啡包5包與其他未扣案但用在本案交易之「白茶印記」、金色包裝之毒品咖啡包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮一節，應堪認定。
㈢被告丙○○坦承知悉毒品咖啡包含有第三級毒品，也可能含有2種以上毒品（見原審卷第176、243頁）。
是被告丙○○對其共同販賣之毒品中有混合二種以上毒品成分之結果，主觀上顯有所容認，應認被告丙○○有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意甚明。
第六頁㈣又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。
被告丙○○自承每包毒品咖啡包可賺新臺幣（下同）10元等語（見原審卷第245頁）。
足見被告丙○○主觀認知販賣毒品可獲取上開利益甚明，其主觀上就本案犯行有營利意圖一節，應堪認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。
顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。
經查，被告丙○○所販賣之毒品咖啡包，內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，既係混合二種以上不同級別之毒品，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。
而該條項係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪。
㈡核被告丙○○就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪。
至於公訴意旨漏論毒品危害防制條例第9條第3項，此部分論罪法條尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同第七頁一，且經公訴檢察官於原審審理中當庭更正論罪法條，並告知被告、辯護人上開罪名，是無礙被告丙○○之防禦及辯護人行使辯護權，自無庸變更起訴法條。
㈢被告丙○○所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告丙○○2次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
經查，被告丙○○就其所犯2次罪行，於偵查及原審審理中均坦承不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減輕之。
㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。
上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。
雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院110年度台上字第3941號判決意旨參照）。
經原審函查結果，被告丙○○供稱其毒品來源係「吳孟橋」，經警調閱被告丙○○使用手機基地台位置及行車軌跡，查無所稱前往「吳孟橋」住處交易之相關紀錄；
被告丙○○另稱需經過真實姓名年籍不詳綽號「喜憨兒」之人始能聯繫到等第八頁語，然被告丙○○未能提供綽號「喜憨兒」之人相關資料，員警無法通知「喜憨兒」製作相關證人筆錄，丙○○復稱工作繁忙，無法配合誘捕，且後續未再聯繫員警，迄無因被告丙○○供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情事，有員警職務報告可參（見原審卷第129、133頁）；
另臺灣臺中地方檢察署亦回覆稱該署並未因被告丙○○供出毒品來源因而查獲正犯或共犯一節，有該署112年12月19日彰檢曉速112偵18537字第11290622230號函可憑（見原審卷第125頁）。
被告丙○○上訴後再經本院函查結果，仍無因被告丙○○之供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情事，有員警職務報告（見本院卷第165頁）、臺灣彰化地方檢察署113年7月3日彰檢曉速112偵18537字第11390326560號函可憑（見本院卷第241頁）。
足認本案並無因被告丙○○供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。
㈦再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
被告丙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項規定，先加後減後，法定最低刑度減輕為有期徒刑3年7月，且被告丙○○係販賣2次各50包毒品咖啡包予被告丁○○，數量非少，犯行非僅單一，相對其犯罪情節，難認有情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
五、上訴駁回之說明： ㈠原審法院因認被告丙○○之罪證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮戒癮不易，其販賣行為為國法所厲禁，被告丙○○竟第九頁漠視法令禁制，恣意販賣含有前述成份之毒品咖啡包，顯見欠缺守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅，並造成危害國人身心健康之風險，應予非難；
復衡量被告丙○○販賣2次各50包毒品咖啡包予其之前的同事即同案被告丁○○，每包獲利10元、共獲利1000元；
又被告丙○○並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚稱良好；
且始終坦承犯行，，犯後態度堪稱良好；
及被告丙○○自述學歷為國中肄業、目前為板模工、日薪1600元、已婚、無子女、要扶養配偶及母親、家庭經濟狀況較普通為差，並考量辯護人及檢察官意見等一切情狀，分別量處如附表原判決主文欄編號1、2所示之刑。
並審酌被告丙○○所犯2次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均係販賣予同案被告丁○○，且時間緊距2日，並考量被告丙○○之年齡、刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等情，定應執行刑有期徒刑3年11月；
繼說明被告丙○○固無前科，然其於本案經判處之刑度已逾2年，核與緩刑之要件不符，而無從為緩刑之宣告。
再就沒收部分說明：被告丙○○之蘋果手機1支（見偵19997卷第45頁）係被告所有，並用在所犯各次犯行之中，業據被告丙○○於原審審理中供陳在卷（見原審卷第179頁），自屬本案販賣毒品所用之物，雖經檢察官發還被告丙○○（見起訴書第3頁）而未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又被告丙○○在附表編號1、2之販毒所得各係5000元，以沒收犯罪所得並不扣除其支出之犯罪成本（最高法院112年度台上字第5125號判決意旨參照），雖未經扣案，均屬被告丙○○在各該次犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定在各該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至自被告丙○○處扣得之Ｋ盤1個、分裝袋1包、磅秤1個，被告丙○○於原審審理中陳稱與本案各次犯行無關，且依卷內證據亦無法認定與本案有何第十頁關連，起訴書亦未就此部分聲請宣告沒收，自不予宣告沒收，核其採證及認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
㈡被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○並無前科，素行良善，僅有國中畢業之學歷，謀生能力相對低劣，因家庭經濟窘迫失慮而有本件犯行，處境值得同情，而販賣毒品對象單一，次數僅2次，數量、金額非鉅，犯後坦承犯行，顯見具悛悔之意，且係家中惟一男性成員，家中尚有母親、妻子賴扶持照顧，請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑及給予緩刑之機會云云。
㈢經查：⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。
被告丙○○販賣毒品之對象雖僅1人，然本院考量被告丙○○販賣之毒品係混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，且販賣第十一頁非僅一次，數量每次達50包，金額各5000元，已非甚微，被告丙○○無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，不僅戕害他人身心健康，且危害社會治安，且被告丙○○販賣之毒品，已經由買方丁○○再行出售予乙○○，業已造成毒品散布流通之結果，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。
加以被告丙○○仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，被告丙○○上訴請求再依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，並無可採。
⒉再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；
量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
原審已以被告丙○○之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。
且原審就被告丙○○所犯2罪，僅分別量處有期徒刑3年9月、3年9月，2罪所處之刑僅定應執行刑為有期徒刑3年11月，已是極低度之量刑及執行刑，則原審之量刑，已甚為寬宥，並無過重之情形。
⒊復按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項規定甚明。
被第十二頁告丙○○固無前科，然其於本案經判處之宣告刑已逾2年，核與緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告。
㈣綜上，被告丙○○以原審量刑過重為由提起上訴，並請求諭知緩刑，並無可採，其上訴為無理由，應予以駁回。
參、被告丁○○、乙○○上訴部分（均為刑之部分提起上訴）：
一、刑之加重減輕事由：㈠被告丁○○、乙○○各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
⒉被告乙○○於附表編號4已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊又被告丁○○、乙○○就其所犯各次罪行，於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒋被告乙○○經員警查獲本案後，於警詢時指認毒品咖啡包來源為被告丁○○（見偵18537卷第39至41頁），檢警因其指述而查獲被告丁○○販賣毒品咖啡包犯行；
復經被告丁○○指稱其來源係被告丙○○（見偵18537卷第16至17頁），檢警再進而查獲被告丙○○等情，已據檢察官於本案起訴書載明（見起訴書第3頁），堪認被告丁○○所犯附表編號3所示犯行、被告乙○○所犯附表編號4至6所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，均應減輕其刑。
⒌被告丁○○、乙○○於本案所犯之罪，因有刑之加重及減輕，應依刑法第70條、第71條之規定先加、後減或遞減輕之。
⒍按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
被告丁○○、乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害第十三頁防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項、第1項規定，先加後遞減其刑後，法定最低刑度減輕為有期徒刑1年3月；
被告乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、同上條例第17條第2項、第1項規定，先加後遞減其刑後，法定最低刑度減輕為有期徒刑8月；
被告丁○○則在其經營之檳榔攤販賣30包毒品咖啡包予並非熟識之被告乙○○；
被告乙○○更在社群軟體張貼販賣毒品咖啡包之訊息，而分別販賣予喬裝買家之員警5包毒品咖啡包、證人洪○○2包、4包毒品咖啡包。
故被告丁○○、乙○○減輕後之刑度，相對其等之犯罪情節，難認有情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，均不依刑法第59條規定酌減其刑。
二、被告丁○○上訴意旨略以：被告丁○○自與前妻離婚後，獨自扶養一名6歲小孩，依最高法院111年度台上字第700號判決意旨，量刑時一併考兒童的利益；
被告丁○○所涉犯行僅1次，有情輕法重之嫌，且被告丁○○有穩定工作，此次販賣品僅係與毒友乙○○間的互通有無，從被告丁○○販賣數量僅30包可知，並非像毒梟一次性大量販賣；
原審未諭知被告丁○○緩刑之理由為丁○○販賣給乙○○已有外散之狀況，惟依司法院大法官釋字第775號解釋及罪責原則，原審將被告乙○○的犯行附加在賴柏誡身上予以量刑，有罪責原則云云。
被告乙○○上訴意旨：被告乙○○於警詢時、偵查中、原審及本院均坦白自承，並偵查中供出前手雖未獲原審依毒品危害防制條例第17條第l項減輕其刑，但原審未考量被告乙○○所販售情節非常輕微且獲得僅有些微金錢，並不若坊間毒梟所獲大量，未依刑法第59條規定再予減輕其刑、此部分量刑欠缺及不洽之處。
又被告目前從事運送工作，請依刑法第74條之規定認為被告暫不執行為適當而給予緩刑之諭知云云。
三、經查：第十四頁㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；
其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。
是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。
被告丁○○雖無前科紀錄，本案犯行僅1次，然其販賣毒品咖啡包數為30包，價金1600元，並非微量少數，且被告丁○○於警詢時供稱：其與「小夫」（即被告乙○○）是在112年9月30日中秋節烤肉時朋友帶來認識的；
其知道「小夫」之前有在賣毒品，所以其主動詢問他是否有需要咖啡包等語（見偵18537卷第15、16頁）。
被告乙○○於警詢時供稱：其等以Facetime聯繫販賣毒品事宜；
其第一次發文前先拿到毒咖啡，再去張貼廣告，貼文前一天前往大村向丁○○購買30包毒品咖啡包；
其與女友一起去檳榔攤烤肉認識丁○○，丁○○自己親口告知他那裡有在賣咖啡包很便宜；
他告訴其是因為他知道其有販賣過咖啡包，所以告訴其有咖啡包的資訊；
以每包120元價格兜售，其當下表示願意販賣；
其實其並不太認識丁○○，沒有仇恨或糾紛等語（見偵18538卷第25、27頁）。
依其等供述，堪認被告丁○○與乙○○並非熟識，且被告丁○○亦知悉乙○○前有從事販賣毒品，復主動兜售毒品咖啡包，已難認係朋友間單純為施用毒品彼此互通有無之舉。
況被告乙○○向被告丁○○購得毒品咖啡包後出售，確已造成第十五頁毒品向外流布擴散之結果，已難認其犯罪情節及所生危害輕微。
另被告乙○○透過社群軟體Twitter，以暱稱「一個錢袋$圖案」傳送販賣其購自丁○○之毒品咖啡包（「白茶印記」金色包裝）之訊息，警方經由網路巡邏帳號接獲該訊息後，遂喬裝買家向乙○○聯繫約定以5包2200元之價格購買始行查獲；
另被告乙○○與證人洪○○以通訊軟體連絡後分別以4包1300元、2包800元之價格販賣毒品咖啡包，其販賣次數3次，販賣對象2人，本案販賣毒品犯行非僅單一，其中猶有以社群媒體藉由網際網路擴大延伸毒品銷售對象，其等所為均助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且危害社會治安，且其等販賣之毒品咖啡包，均係混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，則被告丁○○、乙○○無畏嚴刑峻罰，以身試法，為牟己利而恣意販賣毒品，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。
加以被告丁○○、乙○○仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並無不當。
㈡復按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。
原判決就被告丁○○、乙○○所處之刑，係以行為人之責任為基礎，審酌第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮戒癮不易，其販賣行為為國法所厲禁，被告丁○○、乙○○竟漠視法令禁制，恣意販賣含有前述成份之毒品咖啡包，顯見被第十六頁告丁○○、乙○○欠缺守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅，並造成危害國人身心健康之風險，應予非難。
其次衡量被告丁○○則在其經營之檳榔攤販賣30包毒品咖啡包予並非熟識之被告乙○○，每包獲利20元、共獲利600元；
被告乙○○則在社群軟體張貼販賣毒品咖啡包之訊息，其訊息更有挑釁公權力之「拜託釣魚別來浪費時間」等文字（見偵18538卷第31頁），而分別販賣予喬裝買家之員警5包毒品咖啡包、證人洪○○2包、4包毒品咖啡包，每包獲利分別達40元、280元、205元，共獲利1580元等犯罪情節；
再審酌被告丁○○、乙○○並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚稱良好；
且被告丁○○、乙○○始終坦承犯行，並供出毒品咖啡包來源，可認被告丁○○、乙○○犯後態度堪稱良好；
復考量被告丁○○自陳為國中畢業、目前在工廠上班、月薪約3萬2000元、離婚、有1名子女、要扶養子女、家庭經濟狀況勉持（具中低收入戶證明），被告乙○○自述高職畢業、目前是送貨員、月薪4萬元、未婚、無子女、要扶養父母（父親為身心障礙人士、母親為新住民）、家庭經濟狀況勉持，並考量辯護人及檢察官意見等一切情狀，分別量處如附表原判決主文欄所示之刑。
並說明被告乙○○部分數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。
其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。
除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，而審酌被告乙○○雖在社群軟體刊登販賣訊息，惟1次係販賣予警方喬裝之買家、另2次均販賣予證人洪○○，且時間均在2週之內等情，並考量被告乙○○之年齡、刑罰邊際效應及其等復第十七頁歸社會之可能性等情，定其應執行刑為有期徒刑2年4月，原審已以被告丁○○、乙○○之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑及就被告乙○○所定應執行之刑尚屬妥適，並無過重之情事。
㈢按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
又又刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告所犯如係單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言，然如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑；
換言之，被告所犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。
被告乙○○雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，然因本案所處之刑經定應執行刑已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，即無從宣告緩刑。
至被告丁○○於形式上固符合刑法第74條第1項之緩刑要件，然而有「犯最輕本刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪」、「犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益」之情形者，以不宣告緩刑為宜，法院加強緩刑宣告實施要點第7點第1、2項訂有明文。
原審考量被告乙○○販售予警方喬裝之買家、證人洪○○之毒品咖啡包，均來自於被告丁○○，可認被告丁○○之行為已造成毒品之擴散之結果，所為危害國民身心健康，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，影響社會治安及國家利益非輕，且所第十八頁犯亦屬最輕本刑1年以上有期徒刑以上之刑之罪，已有前述要點所指不宜宣告緩刑之情形。
加諸其於本案犯行時已年屆30歲，三十而立應能自立於社會，而不能以少不更事搪塞己責。
為使被告丁○○知所警惕，認其仍有接受刑罰矯正其偏差行為之必要，並無刑之宣告以暫不執行為適當之情形，而不予宣告緩刑，並無不合。
至被告丁○○上訴稱其自與前妻離婚後，獨自扶養一名6歲小孩，依最高法院111年度台上字第700號判決意旨，量刑時一併考量兒童的利益云云，然被告丁○○於警詢時自承：其兒子主要照顧人是其媽媽等語（見偵18537卷第14頁），自難以其尚有幼子，即認所處刑以暫不執行為適當。
又被告丁○○之辯護人提出丁○○之悔過書、其姐之求情書、戶籍謄本、工作證明、家人照片、中低收入戶證明書、其父腰椎滑脫狹窄及神經壓迫之診斷證明書（見本院卷第29至43頁），或可認其家庭生活及經濟狀況，惟此與是否諭知緩刑之宣告之考量並非必然，被告丁○○與乙○○並非熟識，亦知悉乙○○前有從事販賣毒品，且主動兜售毒品咖啡包，已如前述，被告丁○○顯可預見乙○○係販賣毒品之人，且嗣後乙○○亦確實多次販賣其向被告丁○○購得之毒品咖啡包，造成毒品擴散流通之結果，考量其所為對社會治安之危害，被告丁○○上訴請求緩刑之宣告諭知，尚難採取。
四、綜上所述，被告丁○○、乙○○均僅就原判決之刑提起一部上訴。
本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。
被告丁○○、乙○○等人上訴以前開情詞請求從輕量刑及諭知緩刑之宣告，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
第十九頁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
第二十頁
附表
編
號
行
為
人
犯罪事實
原判決主文
丙
○
○
丙○○與丁○○以其等行動電
話之通訊軟體聯繫後，丙○○
於112年10月1日23時許，自高
雄市駕駛車牌號碼0000-00號
自用小客車，至彰化縣○村鄉
○○路0段00號丁○○經營之
檳榔攤「○○○」，以每包新
臺幣（下同）100元代價，販
賣50包毒品咖啡包(「白茶印
記」金色包裝）予丁○○，丁
○○當場將現金5000元交付予
丙○○。
丙○○犯販賣第三級毒
品而混合二種以上之毒
品罪，處有期徒刑參年
玖月。
未扣案之蘋果手機壹
支、犯罪所得新臺幣伍
仟元均沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執
行沒收時，皆追徵其價
額。
丙
○
○
丙○○與丁○○以其等行動電
話之通訊軟體聯繫後，丙○○
於112年10月2日22時許，自高
雄市搭火車至彰化縣員林市，
將相同包裝之50包毒品咖啡
包，放置在停放於彰化縣○○
市○○路000號旁之車牌號碼
000-000號重型機車置物箱內
（未上鎖），囑丁○○自行拿
取，以此方式販賣50包毒品咖
啡包予丁○○。丁○○取得50
包毒品咖啡包後，於翌日
（112年10月3日）21時55分
許，將購買毒品咖啡包之價款
丙○○犯販賣第三級毒
品而混合二種以上之毒
品罪，處有期徒刑參年
玖月。
未扣案之蘋果手機壹
支、犯罪所得新臺幣伍
仟元均沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執
行沒收時，皆追徵其價
額。
第二十一頁
5000元轉帳至丙○○之玉山商
業銀行帳號000-
0000000000000號帳戶。
丁
○
○
丁○○與乙○○以其等行動電
話之通訊軟體聯繫後，丁○○
於112年10月1日23時左右，在
上開檳榔攤，將其自丙○○購
得之毒品咖啡包（「白茶印
記」金色包裝），以每包120
元價格，販賣30包予乙○○，
乙○○當場將3600元現金交付
予丁○○。
丁○○犯販賣第三級毒
品而混合二種以上之毒
品罪，處有期徒刑貳
年。
未扣案之蘋果手機壹
支、犯罪所得新臺幣參
仟陸佰元均沒收，於全
部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，皆追徵
其價額。
乙
○
○
乙○○於112年10月2日17時48
分許，透過社群軟體
Twitter（現更名為X），以暱
稱「一個錢袋$圖案」傳送販
賣其購自丁○○之毒品咖啡包
（「白茶印記」金色包裝）之
訊息。警方經由網路巡邏帳號
接獲該訊息後，遂喬裝買家向
乙○○聯繫購買，談妥5包價
錢2200元，並依指示先匯款
2200元至乙○○名下之中國信
託商業銀行帳號000-
000000000000號帳戶，乙○○
收得款項後，即於112年10月8
日21時10分許，從空軍一號–
員林甜甜巴士站（彰化縣○○
鎮○○路0段000號）將5包毒
乙○○犯販賣第三級毒
品而混合二種以上之毒
品未遂罪，處有期徒刑
壹年。
扣案毒品咖啡包伍包沒
收。未扣案之蘋果手機
壹支（含
○○○○○○○○○○
號門號SIM卡）、犯罪所
得新臺幣貳仟貳佰元均
沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收
時，皆追徵其價額。
(續上頁)
第二十二頁
品咖啡包寄至空軍一號嘉義市
小苑子新嘉北站（嘉義市○區
○○路0000號），予喬裝買家
之警方收受。
乙
○
○
乙○○與洪○○以渠等行動電
話之通訊軟體聯繫後，乙○○
於112年10月10日凌晨2時許，
在彰化縣永靖鄉中山路3段與
松村巷口的加水站前，以800
元代價，販賣2包毒品咖啡包
(「白茶印記」金色包裝)予洪
○○，洪○○當場將800元現
金交予乙○○。
乙○○犯販賣第三級毒
品而混合二種以上之毒
品罪，處有期徒刑壹年
拾壹月。
未扣案之蘋果手機壹支
（含
○○○○○○○○○○
號門號SIM卡）、犯罪所
得新臺幣捌佰元均沒
收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收
時，皆追徵其價額。
乙
○
○
乙○○與洪○○以其等行動電
話之通訊軟體聯繫後，乙○○
於112年10月13日20時53分
許，在相同地點，以1300元代
價，販賣4包相同包裝之毒品
咖啡包予洪○○，洪○○當場
將1300元現金交予乙○○。
乙○○犯販賣第三級毒
品而混合二種以上之毒
品罪，處有期徒刑壹年
拾壹月。
未扣案之蘋果手機壹支
（含
○○○○○○○○○○
號門號SIM卡）、犯罪所
得新臺幣壹仟參佰元均
沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收
時，皆追徵其價額。
(續上頁)
第二十三頁
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