設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第57號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李宣漢
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 楊銷樺律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第227號中華民國112年11月28日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第2258、3681號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號2-1、2-2、3-1、5所示宣告刑及定應執行刑部分撤銷。
甲○○上開撤銷宣告刑部分，各處如附表編號2-1、2-2、3-1、5所示之刑。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年玖月。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正後該條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。
(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」
其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」
本案經第一審判決後，檢察官及被告甲○○均不服提起上訴，檢察官於上訴書中表明僅就原判決定應執行刑部分上訴(本院卷第25頁)，被告於上訴理由狀及本院審理中表明僅就原判決量刑部分上訴(本院卷第16、207頁)，兩造對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪、沒收部分均不爭執(本院卷第207頁)，故依上開規定，本院僅就原判決關於量刑及定應執行刑部分審理，先此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告係犯販賣第二級毒品罪合計14罪，依原判決附表編號1至7-3所示，合計總宣告刑為有期徒刑68年2月，而原審定應執行刑為有期徒刑6年9月，等同給予被告0.099折之折扣。
原審判決就宣告刑部分，僅科處有期徒刑2年6月至5年7月不等，等同給予被告0.0833折至0.1861折，已屬甚為寬厚，於定應執行刑時，實不宜再給予0.099折之折扣，致被告無故享有雙重折扣之優惠。
況且被告經定應執行後，以原判決附表編號2-1之宣告刑有期徒刑2年6月及附表編號7-1之宣告刑有期徒刑5年7月為例，依序每罪僅須執行有期徒刑2.97月及6.633月，而該定應執行後之徒刑，核已與一般施用第二級毒品之宣告刑相去不遠，甚至更低，原審判決就本件定應執行部分，顯有輕重失衡，違反比例原則及公平原則，亦有鼓勵犯罪之嫌。
三、被告上訴意旨略以：㈠原判決認定被告就附表編號2-1、3-1所示犯行，有供出毒品來源洪景鐘，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，依法減輕其刑，惟原判決就此二罪經依毒品危害防制條例第17條第2、1項遞予減刑後，最低法定本刑為1年8月，卻仍判處被告達2年6月及2年7月之有期徒刑，實有過高之嫌。
㈡被告所供出毒品來源尚有丁○○、乙○○，因偵查作為不及於原審辯論終結前完成，當時尚無法列入有利於被告之量刑審查，懇請鈞院繼續向臺灣彰化地方檢察署及彰化縣警察局函查上開毒品來源是否已查獲，以作為原判決應否撤銷並另為更有利於被告之判斷依據。
㈢被告為62年次，學歷僅高中肄業，智識程度屬中下，從事水電行業，收入每月約新臺幣(下同)6萬元，已婚，育有1名成年及1名6歲之未成年子女，被告父親現年80歲，居住於被告住處附近，由被告與哥哥共同扶養，被告平時工作之餘積極參與財圑法人千佛山慈善基金會、南投縣手心向下慈善會、臺灣兒童暨家庭扶助基金會等團體之慈善活動，如捐助棺木捐款、協助放置、取回及整理發票捐助事宜等。
再者，被告就本案犯行，於偵查及審判中均為認罪答辯，所為販賣第二級毒品14次，金額總計4萬5千元，已於112年7月5日繳納全部犯罪所得，且於第1次警詢時就供出供自己施用及販賣之毒品來源，並提供資料供檢警偵辦，積極配合檢警追查上手，更足證被告犯後態度良好，顯有悔悟之心。
又毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑，而被告本案犯行為自己施用同時，將少量甲基安非他命販賣如附表所示之人，對於社會秩序雖有危害，然與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，縱然適用毒品危害防制條例第17條規定減刑後，尤其僅依第17條第2項減刑時，其法定刑最少亦達5年以上有期徒刑，仍有情輕法重之情事，原判決認無刑法第59條之適用，似有違誤，懇請鈞院再適用刑法第59條規定予以減刑。
四、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
本件被告就附表所示販賣第二級毒品共14罪，於偵查及歷次審判中均自白犯行，應依上開規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。
其「查獲」係屬偵查機關之權限，查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項。
故倘被告經查獲後供出其毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，據以論斷被告所為是否符合上述減、免其刑規定之要件。
又前開規定之適用雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑。
是以案件縱經移送偵查或起訴，法院亦非不可依據警方調查、檢察官對被舉發者所為不起訴處分，或法院諭知無罪判決之結果，資為並無「因而查獲」之認定，以避免被告為獲邀寬典而任意指陳他人，或未據實陳述，致無助於查獲毒品來源，而與鼓勵被告具體提供毒品上游，擴大追查毒品來源，以有效斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫之立法目的不符(最高法院112年度台上字第4371號判決要旨)。
又上開條文所謂「因而查獲」，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，除使偵查機關得據以發動調查，因此查獲其所供毒品來源之人暨其犯行外，且該查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有時序上及事理上之因果關聯性，始有適用此項規定之餘地。
非謂祇要被告有供出其毒品來源之人，且所指之人亦遭查獲涉犯毒品罪嫌，即可置被告本件所犯毒品罪行之毒品來源與其所供之人被查獲犯毒品之罪是否具有時序上及事理上之因果關係而不論(最高法院112年度台上字第2006號判決要旨)。
本件被告於原審或本院審理時主張其有供出毒品來源乙○○、洪景鐘、陳聰鎮、丁○○，請求依上開規定減輕其刑，經查：⒈被告於警詢時供出毒品來源為乙○○，經警方移送檢察官偵辦，因而查獲乙○○販賣第二級毒品予被告之犯行，業據檢察官對乙○○提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以113年度訴字第288號案件審理中，此有彰化縣警察局112年11月6日彰警刑字第1120087158號刑事案件移送書、臺灣臺中地方檢察署檢察官113年1月9日所為112年度偵字第58159、58160號起訴書、乙○○之法院前案紀錄表可參(本院卷第191至193、229至233頁)。
依乙○○該案起訴書所載，乙○○係於112年3月10日以1萬1千元之價格販賣甲基安非他命1錢予被告；
經核與被告本案如附表編號2-2所示於112年3月13日以2千元之價格販賣甲基安非他命1包予江澤民之犯行、編號5所示於112年3月14日以1千元之價格販賣甲基安非他命1包予何英傑之犯行，時間相近且時序上可認有先後之因果關係，堪認乙○○為被告本案如附表編號2-2、5所示販賣甲基安非他命犯行之毒品來源，是就附表編號2-2、5部分，被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯乙○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞予減輕其刑。
⒉被告雖有於警詢筆錄中指證上手洪景鐘販賣毒品，並經彰化縣警察局於112年6月26日以彰警刑字第1120045520號刑事案件移送書，移請臺灣南投地方檢察署偵辦，此有彰化縣警察局彰警刑字第1120059698號函檢送員警職務報告、調查筆錄、刑事案件移送書等資料可參(原審卷第108至180頁)。
惟該案經臺灣南投地方檢察署檢察官偵查結果，認為除證人即本案被告甲○○之單一證述外，並無其他證據佐證洪景鐘確有於111年12月11日至112年3月8日販賣第二級毒品予甲○○共7次之犯行，而由檢察官於112年8月16日以112年度偵字第3960、5393號為不起訴處分，此有該案不起訴處分書為憑(本院卷第91至94頁)，是本案並無因被告供出毒品來源為洪景鐘，因而查獲洪景鐘販賣第二級毒品予被告之犯行，此部分即無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
原判決就附表編號2-1、3-1部分，認被告有供出毒品來源因而查獲洪景鐘，而依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，經核認事用法有所違誤。
⒊警方雖因被告供出毒品來源為陳聰鎮，而查悉陳聰鎮於112年2月19日、2月22日販賣第二級毒品予被告之犯行，並經臺灣南投地方檢察署檢察官於112年11月25日以112年度偵字第7881、8946、9817號提起公訴，此有該案起訴書可參(本院卷第95至103頁)。
惟依被告於原審審理中供稱：「(審判長問：本案你賣給別人的毒品，通常是販賣之前多久去拿的？)通常都是跟我說要的時候我再去拿的。」
、「(審判長問：你跟上手拿的毒品，通常會在多久之內施用或販賣掉？)大概一至二天。」
、「(審判長問：起訴書附表編號2-2、5賣給江澤民、何英傑時間是112年3月13日、3月14日，毒品來源是何人？)我確定是陳聰鎮，不是洪景鐘。」
、「(審判長問：上述的這兩次你是大概何時跟陳聰鎮拿的？)大概是兩三天之前跟陳聰鎮拿的。」
(原審卷第389至390頁)，而經勾稽比對該案與本案之毒品交易時序，陳聰鎮於該案販賣第二級毒品予被告之時間，或係在被告本案販賣第二級毒品犯行之後(除附表編號2-2、5以外之12次)，或係早於被告本案販賣第二級毒品犯行至少半個多月(附表編號2-2、5該2次)，顯難認陳聰鎮為被告本案如附表各編號所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源(更何況附表編號2-2、5部分，業經本院認定被告該2次販賣第二級毒品犯行之毒品來源應為乙○○，詳見前述理由⒈)，此部分即無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒋關於被告供出毒品來源為丁○○部分，經原審及本院先後函查結果，檢警迄未因此查獲丁○○販賣第二級毒品予被告之犯行(原審卷第288頁職務報告、第352至354頁彰化縣警察局112年10月3日彰警刑字第1120078418號刑事案件移送書<僅移送丁○○持有第二級毒品罪嫌>，本院卷第151頁職務報告<丁○○持有第二級毒品罪嫌業經移送南投地檢，販賣毒品部分因事證不足故未移請檢察官偵辦>)，此部分自亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈢刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」
此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
被告所犯如附表共14次販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑、其中編號2-2、5再依同條第1項遞減其刑後，最低本刑已各可減至有期徒刑5年、1年8月，本院考量第二級毒品對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，竟仍為本件14次販賣第二級毒品犯行，依其犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕、縱科以依法減輕後之最低度刑猶嫌過重之情形，故被告所犯14罪，皆無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
五、撤銷改判部分：㈠附表編號2-2、5部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述(理由四㈡⒈)，原判決未及審酌被告所供出之毒品來源乙○○於第一審判決後始經檢察官提起公訴之事實，而認無上開減刑規定之適用，容有未洽。
又附表編號2-1、3-1部分，應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述(理由四㈡⒉)，原判決僅憑被告之供述及警察機關函送洪景鐘有販賣第二級毒品予被告之犯行，遽認有上開減刑規定之適用，其適用法條即有不當。
被告上訴意旨以個人善行及家庭狀況請求從輕量刑，並以犯罪情狀顯可憫恕請求依刑法第59條酌減，雖均無可採，然其請求本院審酌所供出毒品來源有無於第一審判決後查獲之情形，就附表編號2-2、5部分應屬有理由，且原判決就附表編號2-1、2-2、3-1、5部分既有上述違失，應由本院將原判決關於其附表編號2-1、2-2、3-1、5所示宣告刑予以撤銷改判。
檢察官上訴意旨指摘原判決定應執行刑過輕，而原判決所定應執行刑已因上開4罪之宣告刑遭撤銷致失所依附，自應一併予以撤銷，並由本院就撤銷改判及上訴駁回之各罪宣告刑重新酌定應執行刑(見後述理由㈡)。
又本院係以原審判決適用法條不當而撤銷其附表編號2-1、3-1部分，依刑事訴訟法第370條但書規定，即不受不利益變更禁止原則之限制，而得諭知較重於原審判決之刑，被告及辯護人對此情形亦有所認知，經辯護人於本院審理時表示：「附表編號2-1 、3-1這部分我們有跟被告討論過，如果被認為不符合查獲上手的情況而不得減刑，這部分請求鈞院依法處理。」
(本院卷第207頁)，附此敘明。
㈡本院審酌被告①有違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等犯罪前科，素行不佳(本院卷第43至87頁臺灣高等法院被告前案紀錄表)，②明知毒品對我國社會安寧秩序及國人身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利而為附表編號2-1、2-2、3-1、5所示販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通與氾濫，應受刑罰非難，③有於偵、審中自白，且就附表編號2-2、5部分有供出毒品來源因而查獲其他正犯，復於原審審理中繳回全部犯罪所得，犯後態度良好，④附表編號2-1、2-2、3-1、5各次販賣第二級毒品之金額或重量，⑤於本院審理時自陳教育程度為高中肄業，從事水電工作，每月收入約4至5萬元，配偶目前待業中，須扶養6歲女兒(本院卷第211頁)等一切情狀，分別量處如附表編號2-1、2-2、3-1、5所示之刑，並就上開撤銷改判部分與後述上訴駁回部分所處之刑，衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類、責任非難重複程度，經整體評價後，定其應執行刑如主文第4項所示。
六、上訴駁回部分：㈠原判決就其附表編號1、3-2、4-1、4-2、6-1、6-2、6-3、7-1、7-2、7-3部分，以被告於偵查中及審理時自白上開各次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；
且敘明被告所犯上開各次販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑5年，就被告犯罪情節觀之，並無科以最低度刑仍嫌過重而顯可憫恕之處，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；
再審酌被告明知甲基安非他命均係戕害人類身心健康之物，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖利益，仍販賣安非他命與他人，助長社會上施用毒品之惡習，亦使毒品於社會上易於流通，考量被告犯後坦承犯行，積極配合檢警查緝毒品上游，並於原審審理中主動繳回犯罪所得，兼衡被告各次販賣毒品之數量非鉅，暨其犯罪動機、目的、手段、素行，兼衡其於原審審理中自陳高中肄業之智識程度，擔任水電行老闆，家庭經濟情形勉持，須扶養太太跟6歲的女兒(原審卷第201、390頁)及其品行等一切量刑事項，分別量處如附表編號1、3-2、4-1、4-2、6-1、6-2、6-3、7-1、7-2、7-3所示之刑。
㈡原判決就附表編號1、3-2、4-1、4-2、6-1、6-2、6-3、7-1、7-2、7-3部分對被告科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形。
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，請求依刑法59條規定酌減，本院認不足採，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧文提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
==========強制換頁==========
==========強制換頁==========
附表：
編號 交易對象 聯繫時間 交易時間 交易地點 交易重量 交易金額 宣告刑 1 林政鶴 112年1月9日 12時56分許起 112年1月9日 14時15分許 臺中市北區雙十路與精武路口旁停車場 甲基安非他命1包(約0.7公克) 4,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。
2-1 江澤民 111年12月24日9時51分許起 111年12月24日10時9分許 南投縣○○鎮○○路000○00號將軍廟 甲基安非他命1包 2,000元 【撤銷改判】 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
2-2 江澤民 不詳 112年3月13日 18時許 南投縣○○市○○路000號通力國寶社區 甲基安非他命1包 2,000元 【撤銷改判】 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
3-1 曾威翔 112年2月6日 13時2分許起 112年2月6日 13時20分許 停駛在南投縣○○市○○路0段000號統一超商佑民門市旁之車牌號碼00-0000號自用小客車內 甲基安非他命1包( 約1.75公克) 6,000元 【撤銷改判】 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。
3-2 曾威翔 112年2月7日 12時31分許起 112年2月7日 12時48分許 停駛在南投縣南投市中興路 454號生活彩家便利商店前之車牌號碼000- 0000號自用小客車內 甲基安非他命1包( 約1.75公克) 6,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。
4-1 李建忠 112年1月6日 23時28分許起 112年1月7日 0時許 彰化縣和美鎮交流道下某處 甲基安非他命1包 1,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
4-2 李建忠 112年1月7日 3時22分許起 112年1月7日 4時25分許 彰化縣和美鎮交流道下某處 甲基安非他命1包 1,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
5 何英傑 不詳 112年3月14日 9時許 南投縣○○鎮○○路000○0號旁空地 甲基安非他命1包 1,000元 【撤銷改判】 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年伍月。
6-1 林郁田 不詳 111年6月1日至同年00月00日間之某時許 南投縣○○鎮○○路00號草屯鎮武財神廟 甲基安非他命1包 1,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。
6-2 林郁田 不詳 111年6月1日至同年00月00日間之某時許 南投縣○○鎮○○路00號草屯鎮武財神廟 甲基安非他命1包 5,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。
6-3 林郁田 112年1月19日 11時50分許起 112年1月19日 12時23分許 臺中市霧峰區成功路與成功北街口 甲基安非他命1包 3,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
7-1 李乙哲 112年1月25日 14時16分許起 112年1月25日 14時55分許 南投縣○○鎮○○路00○0號拉斯維加斯電子遊戲停車場後方 甲基安非他命1包(約1.875克) 7,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年柒月。
7-2 李乙哲 112年1月30日 14時40分許起 112年1月30日 19時20分許 甲○○位於南投縣南投市某處住處 甲基安非他命1包 4,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。
7-3 李乙哲 112年2月2日 14時44分許起 112年2月2日 18時28分許 停駛在南投縣○○市○○路○○○路○○○○號碼000- 00號營業用大客車內 甲基安非他命1包 2,000元 (維持原判) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
還沒人留言.. 成為第一個留言者