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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第644號
上 訴 人
即 被 告 彭宥溢
上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第74號中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第47069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
上訴人即被告彭宥溢（下稱被告）於審判期日經合法傳喚而未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（本院卷83、89、101、102頁），故依上開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
二、本案經本院審理結果，認原判決以被告犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年3月，核其認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持，除關於累犯說明（原判決第6頁之㈡）補充記載「被告構成累犯及應加重其刑之主張，已據檢察官於起訴書載明，並主張以卷附刑案資料查註紀錄表為證」等語外，其餘引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：現在網路是人與人直接聯絡方式，被告針對網路通訊對話方式聯絡，是以單純一筆交易出現誤會或糾紛或看法差異，而以刑法第339條之4為科刑基礎，被告不服原審判決，期在二審能查明真相。
上訴人在網路看到洗衣第一頁球販售，也匯款給付對方新臺幣（下同）2,500元訂購，想以此賺取差價，對方洗衣球未到貨前，被告就上網求售5,000元，也是採單一收款而非以多人販售，最後一直等，對方也沒有寄洗衣球來，期間告訴人不停催貨，被告也向對方催貨，對方甚關閉帳號，被告也是被騙的被害人，心想只損失2,500元而沒選擇報案，期間被告寄空藥盒給被害人，是因改換這個產品給被害人確認是否可以更換，否則如是要詐欺，又何必多此一舉，如被告有詐欺真意，幾十人或幾百人受騙得款後，直接關閉帳戶即可，又何必經常跟告訴人聯絡，目前被告網路上名字仍是「張進」，網路不使用真名不代表為了詐欺，對於交易糾紛，貨款5,000元早已匯還被害人，更已告知原審，檢警不查，指告訴人有前科就否定事實真相，被告一直在開白牌車載客，有正當職業、收入，就區區5,000元，被告跑2天的收入就有何必犯本案，被告並無犯罪動機，本案應為無罪判決等語。
四、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日總統華總一義字第11300068891號令公布全文58條，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即113年8月2日施行。
本案被告加重詐欺行為係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路為傳播工具向公眾散布詐欺訊息而犯詐欺取財罪，且詐欺獲取之金額未達500萬元，核與該條例第43條、第44條之要件不符，亦無自首、自白、繳回犯罪所得等情形，自無該條例第44條第1項、第46條前段、第47條前段規定之適用，先此指明。
五、本院就被告上訴理由之判斷㈠被告係以透過網際網路連結至臉書，在多數人得共見共聞之臉書社群網站，公開刊登販賣洗衣精之不實訊息，有臉書畫面截圖可佐(47069號卷第49頁)，被告既係以網際網路為傳播工具向公眾散布詐欺訊息而為本案詐欺取財犯行，自與刑第二頁法第339條之4第1項第3款之要件該當，此已經原審論敘甚詳(原審判決第4、5頁)，被告仍執前詞否認，並無可採。
㈡被告於偵訊、原審訊問，始終未提及其在網路上以2,500元購買洗衣球而因未收到對方寄來的洗衣球，經一再催促交貨未果，始無法交付貨物給告訴人之事（47069號卷第135至138頁、原審卷第67至71、93至102），甚於偵訊中辯稱：（問：是否已將告訴人所購置之商品交付予告訴人？）我有寄，她沒有收到，我不知道她為何沒有領到貨等語（47069號卷第137頁）；
另於原審則改稱：廠商直寄送，東西到了我要寄給告訴人，告訴人問我是新品還是舊款，我說是舊款，告訴人說不用寄了等語（原審卷第100頁），可知被告前後辯詞迥異，已難憑採，且被告就其有在網路上訂購洗衣球以賺取價差一事，並未提出任何訂購證據，所辯實難憑採。
㈢依卷附被告與告訴人Messenger對話紀錄（47069號卷第49至55頁）可知，被告對告訴人稱：我也不怕你取貨，因為我換季（「寄」之誤載）別的（47069號卷第55頁），且被告此所稱「換季（「寄」之誤載）別的」是指寄空藥盒給告訴人，亦經被告供述在卷（原審卷第99、100頁），而綜觀被告與告訴人此段及前後對話可知，並無任何與告訴人商討更換貨品之事，是被告辯稱：被告寄空藥盒給被害人，是因改換這個產品給被害人確認是否可更換，如是詐欺，又何必多此一舉等語，實屬狡辯之詞，顯非可採。
㈣被告於原審113年3月28日審理最終稱：（問：案發後是否有與告訴人和解、調解或賠償損失？）我要和解，但是找不到告訴人等語（原審卷第101頁），並於檢察官在該次庭期論告稱「被告沒有履約真意，也沒有退還5000元予告訴人」等語之後，被告猶辯稱：我找不到告訴人帳戶，其餘陳述同前等語（原審卷第102頁），而被告於113年5月17日刑事上訴聲明狀載稱：貨款5,000元早已匯還告訴人等語（本院卷第9頁），並未提出任何證據以為佐證，且上訴後經本院合法通第三頁知於本院進行準備程序、審理期日到庭，屆期均未到庭，亦有卷附送達證書、本院刑事報到單可佐（本院卷第65、73、83、89頁），所辯貨款5,000元已匯還告訴人，實難憑採。
㈤被告前已有多次以網際網路張貼出售貨物訊息而涉犯詐欺取財罪經判處罪刑，有卷附起訴書、併辦意旨書、判決書可稽（47069號卷第153至168、187頁），被告於本案所為手段，亦與前案手法相仿，倘被告確有履約真意，衡情當會謹慎行事，且依被告於偵訊中對於檢察官訊問其與告訴人之對話情節，卻多次以「不知道」回應，且對於其有無寄送告訴人購買之貨物給告訴人乙節，一下稱：沒有寄東西；
一下又改稱：有寄，不知道告訴人為何沒收到等語（47069號卷第136、137頁），益徵被告確無履約真意。
㈥被告上訴所執各節，均已經原審審酌評價，並無違誤，被告仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，難認有據，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
第四頁
中華民國刑法第339條之4第1項第3款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
第五頁
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度易字第74號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 彭宥溢 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路○段000號
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第47069號），本院判決如下：
主 文
彭宥溢犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、彭宥溢(社群臉書帳號「張進」)，明知其並無依約出貨予買家之真意，竟意圖為自己不法之所有，以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國112年4月2日前某時，透過網際網路連線至多數人得瀏覽之FACEBOOK（下稱臉書）社群網站，在臉書「高雄夾娃娃機第二代選物販賣機機台出租轉讓商品買賣場主交流」之社團，以暱稱「張進」刊登販賣洗衣精之訊息，許淑君上網瀏覽後，與彭宥溢以Messenger訊息或語音通話等方式聯絡，經彭宥溢向許淑君佯稱：可以新臺幣（下同）5,000元出售84瓶洗衣精云云，致許淑君陷於錯誤，而於112年4月2日13時7分許，依彭宥溢指示，將5,000元轉入彭宥溢所申設之元大商業銀行帳號000-
00000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)，嗣許淑君交付款項後，遲未收受所購買之商品，向彭宥溢催討商品，彭宥溢卻寄送無價值之空藥盒予許淑君，隨即避不見面，許淑君始知受騙，報警處理，因而查知上情。
二、案經許淑君訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
第六頁
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案以下所引用被告彭宥溢以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，均具有證據能力。
(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告確有於112年4月2日前某時，在臉書「高雄夾娃娃機第二代選物販賣機機台出租轉讓商品買賣場主交流」之社團，以暱稱「張進」刊登販賣洗衣精之訊息，於112年4月2日13時7分許，提供本案帳戶帳號給告訴人，收取告訴人許淑君之匯款5,000元，並將之提領一空，且沒有寄送與告訴人達成交易合意之洗衣精84瓶，僅寄送空藥盒予告訴人之事實，惟矢口否認有何以網際網路犯詐欺取財之犯行，辯稱：這只是單純交易糾紛，我有要退款給告訴人，但是我的帳戶被警示，所以沒有辦法匯款，之後我有與告訴人達成和解等語。經查：
(一)被告有於112年4月2日前某時，在臉書「高雄夾娃娃機第二代選物販賣機機台出租轉讓商品買賣場主交流」之社團，以暱稱「張進」刊登販賣洗衣精訊息之訊息，並於112年4月2日13時7分許，提供本案帳戶帳號予告訴人，收取告訴人許淑君之匯款5,000元，且沒有寄送與告訴人達成交易合意之洗衣精84瓶，僅寄送空藥盒予告訴人之事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人於警詢、偵訊時證述相符(見偵卷第45至46、143至145頁)，並有臉書暱稱「張進」（即被告）與告訴人之Messenger對話紀錄截圖（見偵卷第47至63頁）、網第七頁
路銀行轉帳交易明細（見偵卷第65頁）、7-11交貨便包裹及其內空藥盒之照片（見偵卷第67至69頁）、元大商業銀行股份有限公司112年5月5日元銀字第1120008918號函所附本案帳戶之客戶基本資料維護、客戶往來交易明細（見偵卷第83至87頁）在卷可佐，此部分事實，當可認定。
(二)按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利
益，始能構成。
一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。
即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約；
另一形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。
此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。
查被告與告訴人，進行買賣交易之初，倘具有依約如期出貨予買家之真意，其於收受告訴人之貨款後，自應以儘速給付告訴人貨品，豈會迄今未能如時出貨，亦未提出為何會延遲出貨之資料，更以各種原因為由搪塞告訴人，以掩飾未依約如期出貨之假象，在告訴人多次催討後，竟直接寄送無價值之空藥盒予告訴
人，足見被告自始即無依約如期出貨予買家即告訴人之真
意，以締結買賣契約作為誘餌，詐使告訴人誤信被告會依約第八頁
給付商品，進而付款訂購商品，是其所為係前述「履約詐
欺」類型，在主觀上具有詐欺之不法所有意圖甚明，其所辯並無詐欺犯意之情，亦無可採。
(三)況被告自108年起，即有多次以網路上拍賣、銷售商品之手法犯詐欺取財罪之前案，經本院、臺灣高等法院臺中分院判決確定乙節，有本院109年度訴字第821號判決（見偵卷第169至177頁）、臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1591號判決（見偵卷第183至187頁）在卷可佐，是被告前既已有相同行為，經法院認定係不法詐騙，本件行為手段，又與前案手法相同，若被告真有履約之意，理當更加小心謹慎才是，即令如其所稱是一時無法履約，亦當僅是臨時、偶發個案，怎會一而再、再而三為未能如實履約之情事？綜此，更顯見被告食髓知味，本件才又再以相同手法行騙，甚為明確。
是被告以前詞推稱僅係單純債務不履行云云，顯然悖於實情，委無足取。
(四)按刑法第339條之4第1項第3款規定「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」
之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」
是行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙，縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第907 號判決意旨參照）。
被告雖辯稱本件僅是單純交易糾紛，不會因為貪圖5,000元，而犯一年以上之重罪等語，然被告係透過網際網路以其申設帳號在臉書上開交易社團網頁中，對公眾散布販售前述洗衣精不實訊息，致使第九頁
上網瀏覽網頁之不特定人均得以知悉，致告訴人因而閱得該拍賣訊息並進一步與被告聯絡，致其受騙匯款等節，業經告訴人於警詢、偵訊時證述明確(見偵卷第45至46、143至145頁)，且該事實被告亦不爭執(見本院卷第69頁)，已如前述，可徵被告確係經由網際網路之傳播工具，對公眾散布不實訊息，而致告訴人誤信為真，因而陷於錯誤給付價款，揆諸上開說明，當符合利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告之構成要件，而該當刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
(五)被告固陳稱與告訴人和解云云(見本院卷第68頁)，然告訴人已於偵查中表明不願與被告和解（見偵卷第145頁），被告亦未提出相關匯款證明，且卷內僅有被告推託退款予告訴人之對話紀錄(見偵卷第47至55頁），難認被告有還款予告訴人之事實，再者，縱被告有賠償告訴人之事實，僅可認被告事後退款僅屬彌補損害及犯後態度審酌事項，無法據此反推被告主觀上無詐欺之犯意，是此部分仍無從為有利於被告之認定。
(六)綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
起訴意旨認被告所犯係刑法第339條第1項詐欺取財罪，固有未洽，惟按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。
查實行公訴檢察官於113年2月22日本院行審理程序時，業已更正被告所犯法條為刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，基於檢察一體原則，本院自應就實行公訴檢察官前揭第十頁
更正後之科刑法條予以審究，而無庸變更起訴法條，附此敘明。
(二)被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以109年度上訴字第1591號判決判處有期徒刑1年2月(2罪)；
並因偽造文書、詐欺等案件，經本院以109年度訴字第821號判決判處有期徒刑3月、1年1月，均已確定，上開各罪經本院以110年度聲字第1200號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，於111年9月16日縮期期滿執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告上開前案與本案所為均與詐欺有關之罪，顯見被告不知記取教訓，足認其刑罰反應力薄弱，且依其犯罪情節，並無應量處最低法定
刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
(三)爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不思循正當途徑獲取財物，竟以上揭方式詐騙告訴人，致渠因陷於錯誤而匯款予被告，被告犯後並飾詞狡辯，絲毫未對其所為有所悔悟，所為毫無可取，且未以和解或調解程序賠償告訴人，告訴人所受損害未受填補；
兼衡被告自陳之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第101頁）等一切情狀，量處主文欄所示之刑。
四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
(二)查告訴人所匯5,000元，為被告本案之犯罪所得，且未扣案，未發還告訴人，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告表明已退款第十一頁
給告訴人，然被告迄今並無提出退款之證明，自無從認定被告已有退款之事實，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第七庭 法 官 林忠澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 王嘉仁
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
第十二頁
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