臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,65,20240314,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第65號
上 訴 人
即 被 告 紀秉佑
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選任辯護人 陳秋伶律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭詠云
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選任辯護人 陳思辰律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第564號中華民國112年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第2387、2388號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

上訴人即被告甲○○、丙○○（下稱被告甲○○、丙○○）於本院言明僅「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之上訴，有本院準備程序、審判筆錄及撤回上訴聲請書足憑（本院卷第108至109、115、123、132頁)，依前述說明，上開上訴部分本院僅就原審判決關於被告甲○○、丙○○量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實：甲○○、丙○○、林信強（業經原審判處有期徒刑1年確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。

因劉嘉紜於民國111年7月初，撥打通訊軟體LINE語音向林信強詢問毒品價格，林信強認為販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於111年7月5日（起訴書誤載為6日，業經檢察官更正）以LINE傳送訊息向甲○○表示欲以新臺幣（下同）8000元購買重約1錢（約3.5公克）之甲基安非他命後，再聯繫劉嘉紜，林信強、劉嘉紜即於同日凌晨4點42分許，各自駕駛車牌號碼000-0000號、000-0000號自小客車前往臺中市○○區○○路00號，林信強先與劉嘉紜談妥交易毒品事宜後，林信強再與當時在該址擔任夜間保全員之甲○○私下見面並商議交易毒品事宜，而甲○○即以通訊軟體Wechat聯繫其女友丙○○，並與丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由丙○○出面前往臺中市○○區○○路00○0號全家超商金勇門市，與林信強進行毒品交易。

林信強即駕駛上開車牌號碼000-0000號車輛，劉嘉紜則駕駛車牌號碼000-0000號車輛跟隨於林信強所駕車輛後，前往臺中市○○區○○路00○0號全家超商金勇門市，於同日凌晨5時2分許，抵達該超商後，劉嘉紜將購毒款8000元交予林信強，劉嘉紜即進入上開超商內。

隨後丙○○抵達該超商外，將重約1錢（約3.5公克）之甲基安非他命1包販賣交付林信強，並向林信強收取購毒款8000元後離開。

林信強則從該包甲基安非他命中，倒取約0.2至0.3公克之甲基安非他命自己留存後，再進入超商內將其餘甲安非他命販賣交付劉嘉紜，雙方始各自離開。

二、所犯罪名：㈠核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡刑之加重減輕事由：⒈刑法第47條第1項： 被告甲○○前因施用毒品案件，①經原審法院以106年度中簡字第536號判處有期徒刑3月（共3罪），應執行有期徒刑6月確定；

②經原審法院以107年度簡字第81號判處有期徒刑3月確定；

③經原審法院以108年度中簡字第41號判處有期徒刑2月確定，嗣上開①至③案件，經原審法院以108年度聲字第1051號裁定應執行有期徒刑9月確定，送執行後，經接續於另案拘役刑後執行扣除前已執行完畢部分所剩餘之有期徒刑1月，於108年8月19日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告甲○○所犯前案與本案俱為毒品相關犯罪，其於前案執行完畢後，理應深刻認知毒品相關犯罪均於法不容，竟未生警惕，從原施用毒品犯行，進而為本案危害法益情節更嚴重之販賣毒品犯行，足見其漠視法律禁制規範，前案徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且衡量本案犯罪情節及所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就被告甲○○所犯之罪，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：被告甲○○、丙○○就上揭犯行，於偵查、原審及本院審判中自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項： 被告甲○○、丙○○雖於原審審理中供稱其等販賣予被告林信強之甲基安非他命，係被告丙○○向曾明易購得等語（原審卷一第385頁）。

惟查：⑴被告甲○○於112年1月3日遭查獲（警卷第69、75、79頁之拘票、報告書、通知書）後，於警詢及偵查時均供稱本案毒品來源為黃金田（警卷第13至14頁，偵2388卷第75頁），並未供述本案毒品來源為曾明易，復無因被告甲○○之供述因而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺中市政府警察局第二分局112年4月27日中市警二分偵字第1120020680號函、臺灣臺中地方檢察署112年5月2日中檢永溫112偵2387字第1129046981號函在卷可佐（原審卷一第117、131頁）。

⑵又被告丙○○於112年1月3日遭查獲（見警卷第197至203頁之拘票、報告書、通知書）後，雖於112年1月4日警詢時供稱本案毒品來源為曾明易等語（警卷第150至151頁）。

惟曾明易於111年7月2日、111年7月12日，各以1,000元價格販賣甲基安非他命0.2公克予被告丙○○之犯行，早於被告丙○○遭查獲前之111年10月20日，即經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第43701號提起公訴，有起訴書附卷可參（原審卷一第269至272頁），顯非因被告丙○○前開供述因而查獲曾明易。

且曾明易係因警員於111年7月12日查獲歐俊儀之販賣毒品犯行，經歐俊儀供出其上手為曾明易，再經警員調閱曾明易使用車輛之行車紀錄及相關監視器畫面，因而查獲曾明易販賣甲基安非他命予被告丙○○之犯行，非因被告丙○○供述而查獲等情，有臺中市政府警察局第一分局112年6月13日中市警一分偵字第1120027891號函暨檢附職務報告在卷可稽（原審卷一第341至342頁）。

況稽之曾明易於本案案發前之111年7月2日係販賣甲基安非他命「0.2公克」予被告丙○○，數量少於本案被告甲○○、丙○○所販賣之甲基安非他命「1錢（約3.5公克）」，足見本案毒品來源應非被告丙○○於111年7月2日向曾明易所購買。

⑶從而，本案未因被告甲○○、丙○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

⒋辯護意旨均請求依刑法第59條規定酌減被告甲○○、丙○○之刑等語。

經查：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⑵被告甲○○部分：毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告甲○○明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，被告甲○○竟以8000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予林信強，並指示被告丙○○前往交付毒品及收取購毒款，被告甲○○所為對社會治安產生相當影響，犯罪情節難認輕微。

且被告甲○○於111年4月至000年0月間，有多次販賣或轉讓甲基安非他命犯行，經原審法院以112年度訴字第1245號判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足見被告甲○○係販賣毒品之慣犯，素行非佳。

況被告甲○○所犯上揭販賣第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，刑度均已減輕，依其等犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，不依刑法第59條酌減其刑。

⑶被告丙○○部分：被告丙○○雖與其男友即被告甲○○共同以8000元價格販賣甲基安非他命1錢予林信強，惟審之被告丙○○參與犯罪之緣由及分工，係林信強與被告甲○○聯絡購買毒品事宜，並談妥交易細節後，被告丙○○始受被告甲○○之指示，前往交付毒品及收取購毒款，且將所收取之購毒款全數轉交被告甲○○，此經被告甲○○、丙○○供述在卷（原審卷一第468至469頁），足見被告丙○○處於較末端且受支配之地位，可責難性較低。

復觀被告丙○○前關於毒品犯罪僅有施用毒品之前科，並無販賣或轉讓毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，堪信其應係一時失慮，聽從被告甲○○之指揮，始經手交付毒品及收取購毒款事宜，而參與販賣毒品犯行；

再參酌卷附驗傷單、本院民事暫時保護令、臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書、紙條、法務通知函、客戶專訪通知等件（原審卷一第187至199頁），可徵被告甲○○於000年00月間對被告丙○○有傷害之家庭暴力犯行，且被告丙○○擔任被告甲○○債務之連帶保證人，足見被告丙○○在與被告甲○○交往期間，確處於較為弱勢之地位，故而聽從被告甲○○之指揮，而為本案共同販賣毒品犯行。

是綜核上情，認被告丙○○縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後最低度刑，猶嫌過重，有悖罪責原則，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告丙○○所為犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢據上，被告甲○○就本案犯行，有刑法第47條第1項之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，依法先加（除法定刑為無期徒刑部分外）後減之。

被告丙○○就本案犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，依法遞減之。

參、上訴理由的論斷：

一、被告甲○○上訴意旨：被告甲○○於偵、審中均承認犯行，犯後態度良好，且本案販賣對象只有1人，數量也只有3.5克，惡性與大量販售牟利獲取高額利益之人仍有差異，且被告甲○○目前有正當工作，家中有祖母及兩位未成年子女需要扶養，請法院依刑法第59條予以減輕其刑等語。

二、被告丙○○上訴意旨：被告丙○○於偵查時第一時間就有供出毒品來源上手曾明易，也提供相關資料給檢警調查，只是有人比其更早供出上手，所以原審沒有依供出上手的規定減刑適用，然依判決先例及立法意旨，應認其得以援引或類推適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。

又其並無其他犯罪行為，而販賣態樣、數量及對價皆屬輕微，就所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，可類推適用憲法法庭112年憲判字第13號判決所稱情節極為輕微之情形，再酌減刑度。

被告丙○○到現在都還是擔任被告甲○○債務的連帶保證人，目前仍背負被告甲○○的債務，希望可以讓其繼續在社會工作，償還這部分債務，照顧家人，請法院從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。

三、駁回上訴之理由：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。

原審量刑適用相關規定，分別以被告甲○○、丙○○之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，並說明被告甲○○依累犯加重其刑、被告甲○○、丙○○均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、被告甲○○、丙○○均不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑要件、被告甲○○不依刑法第59條酌減其刑以及被告丙○○依刑法第59條規定酌減其刑之依據，分別量處如原判決主文所示之宣告刑，均已詳細敘述理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告甲○○、丙○○有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑均無不當或違法，縱仍與被告2人主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。

至於被告甲○○、丙○○上訴所稱家中情況，僅屬刑法第57條第4款所列之量刑應注意事項之一，而原判決已斟酌被告2人之家庭生活及經濟狀況，縱認上訴意旨屬實，認應給予被告2人刑度減輕之幅度甚微，在量刑上無重要之參考價值，自不影響原判決之量刑，仍非屬得以動搖原判決量刑之事由，併此敘明。

㈡罪刑法定原則為憲法之重要原則，乃現代法治國之根基。

基於憲法罪刑法定原則，僅立法者有權建立刑罰法律規範；

法院解釋適用刑事法律時，就犯罪構成要件，不得以類推適用等法律漏洞補充之方式，擴張或增加法律規定所無之內容，因而擴增可罰行為範圍（憲法法庭112年憲判字第11號判決參照）。

但有利於刑事被告之事項，如係因立法者之疏忽、懈怠或立法程序的繁複等理由，而形成法律漏洞時，為保護刑事被告之利益，自得透過擴張解釋的方式彌補漏洞，此為刑事法律類推解釋適用之例外。

而何種犯罪及何種情狀得以減輕其刑或免除其刑，為刑事政策之選擇，屬立法形成自由之範疇，如立法形成過程中並無法律漏洞之情形，法院自應遵守，並無類推解釋適用之餘地。

又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。

所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。

原判決已敘明：縱令被告丙○○有供出毒品上手，惟本案非因被告丙○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用等旨，核於法無違。

依上說明，被告丙○○既不符毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之要件，而此項減免其刑規定，既屬立法政策之決定，且無刑事法律類推解釋適用例外之情狀，本院不得類推解釋適用前開減免其刑規定。

故被告丙○○上訴意旨請求類推解釋適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，即屬無據。

㈢憲法法庭112年憲判字第13號判決固然宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品之規定，在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則（該判決主文第1項參照）；

復併指示修法方向，並於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（該判決主文第2項、第3項參照）。

惟其主文第2項創設之減刑事由，係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張，無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置毒品危害防制條例第4條第2項前段販賣第二級毒品之規定於不顧。

被告丙○○上訴意旨徒憑己見，援引他案量刑情形，漫指原判決量刑過重，且未參酌上述憲法法庭判決意旨，予以酌減其刑等語，無非係就原審量刑職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，自無理由。

㈣被告丙○○經原審宣告之有期徒刑已逾2年，核與刑法第74條第1項所規定之「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不符，本院亦不得為緩刑之宣告，附此敘明。

㈤綜上，被告甲○○、丙○○上訴意旨認原判決量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，或對於不得援引或類推適用減刑規定，再漫事爭執，均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 翁 淑 婷

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日