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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第711號
上 訴 人
即 被 告 陳信諭
輔 佐 人
即被告之母 賴麗雪
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第957號中華民國113年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第15058號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
刑事訴訟法第348條定有明文。
本件檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，依據被告提出之刑事聲明上訴理由狀記載：因家人原因無法執行有期徒刑4年，其從小到大無父母在身邊，都是祖父母帶大，年紀都已經70至80歲，祖父有聽力障礙，行動不便無法工作，祖母有白內障，也無法上班工作，家裡只有其與舅舅分擔房貸及經濟來源，請求重新量刑云云（見本院卷第11頁）。
且經本院於審理中向被告及其辯護人確認僅針對本案刑的部分提起上訴，就犯罪事實、罪名及沒收之宣告部分均不上訴等語；
被告之輔佐人即其母賴麗雪亦第一頁就上情表示沒有意見等語（見本院卷第56頁）。
堪認被告已明示僅就原審判決關於「刑」之部分提起上訴，本件被告上訴範圍只限於原判決刑部分，至於其餘部分，則不在上訴範圍。
二、本案據以審酌科刑事項之原判決所認定犯罪事實及罪名：㈠原審認定之犯罪事實：4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，更不得販賣。
乙○○知悉毒品不得販賣，亦可預見俗稱之毒咖啡包內，可能混合2種以上之毒品，竟意圖營利，基於縱販賣之毒咖啡包混合2種以上第三級毒品，亦不違反其本意之個別犯意，分別為如附表所示犯行。
經黃○名於民國112年（起訴書誤載為111年，業經檢察官當庭更正）6月14日7時46分許，因施用過量毒咖啡包而送醫急救，嗣救護人員蔡信成將黃○名遺留在救護車上之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包1包、殘渣袋1包、空菸盒1盒、貴賓卡1張、卡片1張等物，交由警方扣案，進而擴大追查，並循線查悉上情。
㈡原審所認定之罪名： 被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪。
被告各次意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
並以被告就其所犯如附表編號1、2之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、是否加重、減輕其刑之說明： ㈠被告如附表所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈡被告於偵查及審判中均自白上述販賣毒咖啡包2次之犯行，尚符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應就其所犯本案2罪，均依上述規定減輕其刑，並先加重後減輕之。
第二頁㈢被告於警詢時及偵查中雖供稱：其本案販賣之毒咖啡包來源為暱稱「儒」、姓名為蔡○儒之少年等語（見偵卷第31至33、159至161頁），惟檢警並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，有彰化縣警察局員林分局112年12月19日員警分偵字第1120050521號函暨員警職務報告、彰化縣警察局員林分局113年3月21日員警分偵字第1130010235號函暨員警職務報告、彰化縣警察局員林分局113年3月25日員警分偵字第1130011299號函暨員警職務報告等件在卷可稽（見原審卷第67至69、125至127、131至133頁），本案自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣被告為00年0月生，於行為時為滿18歲之成年人，而證人黃○名為00年00月生，於被告行為時係未成年人等情，有被告個人戶籍資料、證人黃○名受詢問人欄年籍資料在卷可考；
然被告辯稱：其行為時不知道黃○名年紀，黃○名看起來滿18歲，但黃○名沒有跟其講過實際年齡，其有沒有問過黃○名，黃○名好像在工地上班等語（見本院卷第152頁）；
而依卷內事證，無證據證明被告於行為時知悉證人黃○名為未成年人，則本案自均無毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑規定之適用。
四、上訴理由之論斷：㈠被告上訴意旨略以：其從小到大無父母在身邊，都是祖父母帶大，年紀都已經70至80歲，祖父有聽力障礙，行動不便也無法工作，祖母有白內障，也無法上班工作，家裡只有其與舅舅分擔房貸及經濟來源，請求重新量刑云云。
被告之輔佐人則陳稱：被告外公有痛風，身體狀況不好，已經75歲；
祖母的身體狀況也不好，算是隔代教養，其等房子有房貸的壓力，其身體狀況不好，所有的經濟重擔都是在被告和他舅舅身上；
他之所以會有不當的行為只是為了為家裡減輕負擔，但不知道會造成別人和他個人生活上的困擾；
外祖父不識字，外祖母也是外籍人士，跟本不懂這些法律常識，其也沒有在他身邊，其知道自己責任很大，沒有認真去教導被告；
第三頁但自從發生這件事後，被告跟著其一起做園藝工作，被告認真工作，也很後悔，他也曾經哭著說要被判4年，人生沒有希望，被告有在改變，希望從輕量刑，讓他不用空白這麼多時間再出來適應社會云云。
辯護人則以：被告自始坦承犯行，行為時僅21歲，販賣對象僅有1人，次數2次，且前無販賣毒品前科，因隔代教養，家庭組織不很健全，才會有偏差行為，若依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑仍嫌過重，所為客觀值得同情，請再依刑法第59條再予酌減；
被告目前都與其母親一起從事園藝工作，生活作息正常，表示其真心悔意，犯後所供出之前手雖然沒有查獲，但配合警方查緝毒品之犯後態度相當良好等語。
㈡經查：⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；
其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。
且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照），刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。
被告固甚年輕，就如原判決犯罪事實欄一所示之販賣毒品之次數為2次，對象僅1人，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，惟毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下第四頁罰金」，又經分別依毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項加重、減輕其刑，最低可判處之處斷刑為有期徒刑3年7月，已難認有何處以最低刑度猶嫌過重之情形；
且毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，參以，近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而毒品咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢，並以青少年為濫用大宗，且販毒者常以別出心裁或易使人降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅，間接侵蝕國本。
而本案毒品購買者黃○名係未成年人，猶因施用毒品咖啡包過量送急救，過程中經救護人員並將黃○名遺留在救護車上之毒咖啡包1包、殘渣袋1包等物交付員警始循線查獲被告，且被告2次販賣毒品先後為4包、40包，價金分別為2000元（被告已收取1500元，另賒帳500元）、1萬元，價量非微，犯行非僅單一，被告貪圖不法利益，販賣毒品，其所為不唯戕害購毒者之身心健康，且助長毒品流通，危害社會治安，倘動輒遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達立法所欲遏阻販賣毒品犯罪及擴散之一般預防目的，不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。
本院綜合被告全部犯罪情狀以觀，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑。
被告之辯護人辯護意旨主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚難採取。
⒉又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或第五頁違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
原判決以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品而混合2種以上毒品，使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，實屬不該；
然考量被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，再考量被告曾因竊盜案件，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；
兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量、金額、所得利益，本案販賣次數為2次、2次販賣對象為同1人，暨其自述高中肄業之智識程度，受僱從事道路工程工作，未婚，父母離異，與外公外婆同住，需扶養外公、外婆等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年10月，並審酌被告本案犯行次數共2次、犯罪日期僅相隔1天尚屬密接、本案2次販賣對象均為同1人，並考量被告之年齡、刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等情，定應執行刑為有期徒刑4年。
原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，且係分別自最低處斷刑（即3年7月）起量略加1月、3月，判處有期徒刑3年8月、3年10月，2罪所定應執行刑僅有期徒刑4年，就宣告刑及執行刑均對被告甚為寬宥，顯無過重之情事。
從而，原審量定之刑及其應執行刑，均無違誤或不當，核屬法院裁量職權之適法行使，應予維持。
第六頁㈢綜上所述，被告就原判決之刑提起一部上訴，並以上開情詞主張原判決量刑不當，為無理由，應予以駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
第七頁
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
第八頁
附表：（民國/新臺幣）
編號
犯罪事實
原判決主文
乙○○於112年（起訴書誤載為111年，業經檢察官當庭更正）6月11日19時53分許至20時37分許，使用扣案之蘋果牌手機（含門號：0000000000號之SIM卡1張，IMEI：000000000000000號）內之通訊軟體INSTAGRAM，以暱稱「Chen Xin Yu」與暱稱「藍丘」黃○名聯繫購毒事宜後，於112年6月11日20時37分後之某時許，在彰化縣二水鄉之二水火車站旁公園，以2,000元之價格販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包共4包予黃○名，並當場收取1,500元，另500元由黃○名賒帳。
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品
罪，處有期徒刑參年捌月。扣案蘋果牌手機壹支
（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○，門
號：○九七六○一○○三一；含SIM卡壹張）沒
收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額。
乙○○於112年（起訴書誤載為111年，業經檢察官當庭更正）6月12日16時53分許至19時33分許，使用扣案之蘋果牌手機（含門號：0000000000號之SIM卡1張，IMEI：000000000000000號）內之通訊軟體INSTAGRAM，以暱稱「Chen Xin Yu」與暱稱「藍丘」黃○名聯繫購毒事宜後，於112年6月12日19時33分許至同日時59分許間某時許，在彰化縣○○市○○路0段000巷00號，以1萬元之價格販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包共40包予黃○名，並當場收取1萬元。
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品
罪，處有期徒刑參年拾月。扣案蘋果牌手機壹支
（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○，門
號：○九七六○一○○三一；含SIM卡壹張）、
毒咖啡包壹包（含包裝袋，驗餘淨重：壹點貳柒
伍參公克）、殘渣袋壹包均沒收。未扣案之犯罪
所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第九頁
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