臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,76,20240410,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 傅梓豪
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指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第696號，中華民國112年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第48898號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。

且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。

㈡本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第67頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：⒈被告所犯販賣第二、三級毒品而混合二種以上未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑，並除無期徒刑部分依法不得加重外，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分予以加重其刑。

⒉被告著手於販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，已著手於犯罪行為之實行，未發生犯罪之結果即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⒊犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告所犯販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，分別於偵查、原審及本院對上開販賣毒品之犯行，均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒋按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。

刑有加重及減輕者，先加後減。

刑法第70條、第71條第1項分別定有明文。

本案被告有如前⒈至⒊所述數種加重或減輕事由，依前揭規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，再遞減之；

至法定刑為無期徒刑部分則僅遞予減輕其刑。

⒌按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項業經立法院修正並三讀通過，於民國112年5月24日經總統以華總一義字第11200043241號令修正公布，並於同月26日生效施行。

修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後則規定為：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

本案經比較新舊法之適用，修正前規定在偵查「及」審判中均自白者，即得減輕其刑；

而修正後則規定在偵查「及歷次」審判中均自白者，始得減輕其刑。

經比較適用結果，修正後組織犯罪防制條例第8條第1項之規定，並未較有利於被告，依上揭說明，本案應適用行為時法即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定，合先敘明。

而按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，在偵查「及」審判中均自白者，減輕其刑，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。

被告已於偵查及審判中均自白參與犯罪組織犯行，其所犯參與犯罪組織罪，原應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定，予減輕其刑，然被告所為經依想像競合犯之規定，從一重論以販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，自無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑事由，應於量刑時併予審酌。

⒍犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查被告固曾供稱其毒品來源為綽號柳丁哥即「劉定峰」之人，然並未因此查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局第四分局112年10月17日中市警四分偵字第1120041663號函及檢送之員警職務報告在卷可佐（見原審卷第141-143頁）。

被告提起上訴後，再經本院函查結果，仍未有因而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺中市政府警察局第四分局113年3月21日中市警四分偵字第1130009623號函及檢送之員警職務報告在卷可查（見本院卷第83-85頁），是被告於本案無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。

⒎犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

被告上訴意旨以其於偵查中自始坦承犯行，犯後態度良好，且被告年紀尚輕，僅為最基層負責將毒品交付之小蜜蜂角色，並非製造毒品或與藥腳洽談、決定販賣毒品品項之人，尚未獲得任何利益即遭查獲，又無刑事犯罪之前案紀錄。

而被告所犯之販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品罪，法定刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫怨之處，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑等語。

惟查本件被告所犯販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，應先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑；

又被告所犯係未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑；

且被告於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，應再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

經予先加後減，再遞減後計算，被告所犯販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之法定最輕本刑為有期徒刑2年7月，被告依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，已經大幅縮減原法定刑之範圍，應認並無刑罰過苛之虞。

再者，本案被告參與販賣毒品之犯罪組織，其販賣毒品之運作方式是以通訊軟體聯繫，分工是由被告依「X」告知需要之毒品數量及種類，被告向綽號柳丁哥之人拿取毒品，「X」再傳送訊息指示被告應將指定之毒品種類及數量，於指定之時間及地點交給小蜜蜂，再由小蜜蜂成員伺機販售予購毒者施用，以此分工模式遂行組織性之販賣毒品行為；

可認被告在犯罪組織係擔任向上游取得毒品之供貨角色，參與程度非輕。

又本案經警扣得如原審判決附表所示之毒品咖啡包共213包，經送鑑定結果如原審判決附表備註欄所示，可認被告供貨之毒品數量甚鉅，且毒品種類包括第三級毒品愷他命、第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品「依替唑侖」等，其毒品種類亦有多樣，一旦流入社會供人施用，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安。

本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而參與販賣毒品之犯罪組織，助長毒品流通，不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情。

又被告雖稱其自始坦承犯行，犯後態度良好，且被告年紀尚輕，僅為最基層負責將毒品交付之小蜜蜂角色等語，然其此部分犯罪情節或犯罪後態度是否良好等情，可在法定刑度內妥適斟酌量刑即足，尚難認因此即有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情。

是被告本案所犯販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，當無再適用刑法第59條規定酌減之餘地，原審因而未予適用該條規定予以減刑，於法並無不合。

被告及其指定辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。

㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知各類毒品戕害人體身心健康，亦明知販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖報酬，即無視法紀，率爾加入本案販毒集團，助長社會濫用毒品風氣，使毒品在社會中流竄，所為危害社會治安，殊屬不該，惟念被告犯後均坦承不諱，表現悔意，並配合查緝上游，且被告就本案尚未真正完成毒品咖啡包之交易，造成之實際危害尚屬有限，兼衡被告自陳國中畢業之教育程度，目前從事水電，月收入約為新台幣（下同）2、3萬元，未婚，無未成年子女，不用扶養父母（見原審卷第164頁）之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈢被告上訴意旨略以：被告以其於偵查中自始坦承犯行，犯後態度良好，且被告年紀尚輕，僅為最基層負責將毒品交付之小蜜蜂角色，並非製造毒品或與藥腳洽談、決定販賣毒品品項之人，尚未獲得任何利益即遭查獲，又無刑事犯罪之前案紀錄，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑。

且被告雖然高中休學，但並非無所事事，仍有到工地工作學習一技之長，因工作之收入並不穩定，在毒品上游劉定峰之勸誘下，才一時失慮罹犯刑典，惟被告遭查獲後即配合調查，坦承犯行，目前從事水電學徒之工作，被告之父年邁無工作且有慢性病，須賴被告扶養，而被告經此偵、審程序，已知所警惕無再犯之虞。

請求依刑法第59條規定減輕其刑後，量處有期徒刑2年，並給予緩刑之機會，被告願負擔公益捐、法治教育、義務勞動等緩刑之附帶處分等語。

㈣惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查原審判決就被告所犯販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，已綜合審酌被告明知販賣毒品為嚴厲查禁之行為，因貪圖報酬，無視法紀加入本案販毒集團，助長社會濫用毒品風氣，危害社會治安，所為殊屬不該，惟念被告犯後坦承不諱，且被告就本案尚未真正完成毒品咖啡包之交易而未生實害，及被告之智識程度、家庭經濟、生活狀況等刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處有期徒刑2年10月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。

又被告所為販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，亦無刑法第59條減輕其刑規定之適用，其理由均已如前所述，自不再贅言；

原審判決未依上開規定予以減刑，尚無違誤，被告上訴意旨請求再依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑，並不可採。

且參酌被告所犯販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，其法定本刑為10年以上有期徒刑，得併科1千五百萬元以下罰金，經依前述加重減輕之事由予以計算後，法定最輕本刑為有期徒刑2年7月，則原審僅量處有期徒刑2年10月，僅較法定最低本刑多3月，參以被告本案經警扣案之毒品咖啡包多達213包，數量甚多；

且經送鑑定結果，毒品種類亦有多樣，其犯罪之情狀及社會侵害性非低，則原審就被告所處之刑顯已寬待，屬低度量刑，並無判決太重之情形。

至於被告上訴意旨另稱其年紀尚輕，已於偵、審判時坦承犯行，並配合查緝毒品上手，目 前有正當工作等語，已經原審量刑時予以審酌；

且被告為牟取每月可得新台幣（下同）6萬元之利益，而參與販賣毒品之犯罪組織，從事販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，助長毒品之流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且可能危害社會治安，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。

㈤又按緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其要件，刑法第74條第1項定有明文。

本案被告所受宣告之刑為有期徒刑2年10月，已逾2年有期徒刑，依法即不得宣告緩刑；

被告上訴意旨請求為緩刑之宣告等語，亦不可採。

㈥綜上所述，被告係僅就原判決之刑提起一部上訴。

本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。

被告上訴仍執前詞，分別請求依毒品危害防制條例第17條第1項及適用刑法第59條規定減輕其刑、從輕量刑及宣告緩刑等，指摘原審判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日

附錄論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。