臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,77,20240320,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第77號

上 訴 人
即 被 告 黃博聖
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選任辯護人 鄭才律師
曹合一律師（於本院113年2月29日言詞辯論終結
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上 訴 人
即 被 告 陳宏齊
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指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1257號中華民國112年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第6935號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃博聖、陳宏齊宣告刑部分均撤銷。

上開撤銷部分，黃博聖處有期徒刑貳年貳月，陳宏齊處有期徒刑貳年肆月。

其餘上訴駁回。

事實及理由

壹、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）黃博聖、陳宏齊共同販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行明確，依毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項規定予以論罪，並就扣案物諭知沒收，核其認事用法並無不當，此部分應予維持，並引用第一審判決書關於認定被告黃博聖、陳宏齊2人犯罪事實、沒收部分及所憑證據、理由等記載（如附件）。

貳、被告上訴意旨被告黃博聖、陳宏齊提出上訴狀略稱：被告2人坦承全部犯行，請法院從新審酌。

被告2人事先並未與黃逸騰共謀毒品交易，是臨時受黃逸騰指示，才由被告黃博聖為黃逸騰清點現金，被告陳宏齊則代黃逸騰交付毒品，被告2人已知悔改，並對耗費司法資源深感不安，請審酌被告2人之參與程度實屬輔助、邊緣，及後續否認犯罪之僥倖心態屬人情之常，而有情輕法重之情，依刑法第59條之規定，減輕其刑等語（見本院卷第33至37頁）。

參、本院的判斷：

一、原判決關於認定被告黃博聖、陳宏齊犯罪事實、沒收部分：原判決綜合全部卷證判斷結果，認定被告黃博聖、陳宏齊共同販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行明確，已詳敘所憑的證據及認定的理由，所為論述都與本案卷證相符，也沒有違反經驗法則或論理法則。

被告黃博聖的選任辯護人於本院審理時為被告辯護略稱：被告只涉犯幫助，對客觀事實不爭執，爭執法律評價等語（見本院卷第98頁），惟被告黃博聖所為本案犯行，受同案被告黃逸騰指示收取並清點毒品交易的價金，顯已參與販賣毒品犯罪的構成要件行為，至為明確，被告黃博聖的選任辯護人此部分辯詞，自不可採。

被告黃博聖、陳宏齊2人不服原判決提起上訴，關於原審認定犯罪事實、沒收部分自無理由，應予駁回。

二、原判決關於被告黃博聖、陳宏齊宣告刑部分：㈠檢察官起訴書指明被告陳宏齊前於111年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以111年度朴簡字第222號判決處有期徒刑4月確定，於111年9月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，本院審理時檢察官對被告陳宏齊所犯本案各罪構成累犯之事實及應加重其刑之事項也有所主張，符合應有之證明程度（見本院卷第131頁）。

本院考量被告陳宏齊前案犯罪經執行有期徒刑完畢後，未能因此自我控管，卻故意再犯本案各罪，足見被告未記取教訓，對於刑罰的反應力薄弱，顯然具有特別惡性，而且被告陳宏齊的行為對社會治安危害程度重大，對被告陳宏齊加重所犯本案法定最低度刑，尚不至於使他所受刑罰超過應負擔的罪責，也不至於使他的人身自由因此遭受過苛的侵害，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，對被告陳宏齊依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，自應依刑法第47條第1項規定，對被告陳宏齊所犯本罪加重最低本刑。

至被告黃博聖前於110年間因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑10月確定，後於111年6月22日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告黃博聖於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項之累犯；

惟檢察官於本院審理時主張：被告黃博聖上開執行完畢之前案與本案罪質明顯不同，尚難遽認被告黃博聖未記取教訓，具有特別惡性，參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，同意不予加重他的刑度等語，故不依刑法第47條第1項規定對被告黃博聖加重他的刑度。

㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

其所謂「犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本件被告黃博聖、陳宏齊所為共同販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量他們2人未與本案喬裝買家之員警商洽交易毒品事宜，且實際主導本案毒品交易的人是同案被告黃逸騰，他們2人因一時失慮，未能體察其行為之嚴重性，受到黃逸騰邀約、指示而為本案犯行，可認被告黃博聖、陳宏齊2人參與本案販賣毒品之手段、情節及所造成社會危害程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣、交付毒品以賺取利潤之犯行惡性尚有不同，如果就被告2人上開販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，科以經適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後之最低刑度，仍嫌過重，也無從與實際主導販售本案交易第三級毒品之黃逸騰惡行有所區隔，難符罪刑相當原則及比例原則，本院認被告黃博聖、陳宏齊販賣混合二種以上第三級毒品未遂的犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，均有可以憫恕之處，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞予減輕之（被告黃博聖部分適用毒品危害防制條例第9條第3項規定先予加重，再依刑法第25條第2項、刑法第59條規定遞予減輕；

被告陳宏齊部分適用毒品危害防制條例第9條第3項規定、刑法第47條第1項遞加重之，再依刑法第25條第2項、刑法第59條規定遞予減輕）。

至被告黃博聖、陳宏齊雖提出上訴狀坦承犯行，然而他們2人於偵查及原審審理時都否認犯行（見原審卷第121、195至205頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項規定應於偵查及歷次審判中均自白之減刑要件不符，自無上揭減刑規定之適用，併予說明。

㈢原審以被告黃博聖、陳宏齊上揭犯行，罪證明確，予以科刑，固非無見，惟依上開說明，被告黃博聖、陳宏齊已於本院審理時坦承犯行，且被告黃博聖、陳宏齊所犯本案均應適用刑法第59條酌減其刑，原審未及審酌上情，容有未洽。

被告黃博聖、陳宏齊上訴請求從輕量刑，此部分上訴為有理由，自應由本院將原判決關於被告黃博聖、陳宏齊宣告刑部分予以撤銷改判。

依照刑法第57條規定，以行為人的責任為基礎，考量下列各項事由：⑴被告黃博聖、陳宏齊知悉施用第三級毒品極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為上開犯行，助長毒品氾濫，違反國家禁令，所為應予非難。

⑵被告黃博聖、陳宏齊犯後於偵查及原審均否認犯行，終於本院審理時坦承犯行，雖無法構成減免其刑之要件，然仍可見他們2人有積極悔改的犯後態度。

⑶被告黃博聖、陳宏齊之素行、犯罪目的、動機、手段、情節，暨自述智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第84頁、本院卷第102頁）等一切情狀，各量處主文第2項所示之刑。

五、被告陳宏齊於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表在卷可證，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第371條前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 林宜民
法 官 鄭永玉

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 林姿妤

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日

附錄本案科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。