臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,78,20240402,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 魏早建
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選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第864號中華民國112年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44612、47970號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

魏早建犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年伍月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案之Iphone手機壹支(含黑莓卡壹張)沒收；

扣案之第一級毒品海洛因拾壹包(驗餘淨重共6.47公克，含包裝袋)沒收銷燬之。

犯罪事實

一、魏早建明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟於民國111年9月初某日，在臺中市潭子區不詳地點，以新臺幣（下同）21萬元之價格，向外號「黑田」之真實姓名年籍均不詳成年男子，購得第一級毒品海洛因1兩。

嗣何承學於111年10月16日11時52分、14時11分及14時30分許，主動使用LINE通訊軟體暱稱「洪其」，與使用LINE暱稱「甄蕙鑽」之魏早建聯絡購買海洛因事宜，魏早建即基於販賣第一級毒品以營利之犯意，約定交易時間地點後，由何承學駕駛車牌號碼0000-00號黑色自用小客車，於同日14時30分許，抵達魏早建位於臺中市○區○○○○街000號0樓之0之住處0樓門口時，魏早建進入何承學所駕駛上開車輛副駕駛座，以新臺幣（下同）5,000元之價格，將第一級毒品海洛因1包(約1公克)販賣交付予何承學，並當場向何承學收取現金5,000元，而完成交易。

二、嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於111年10月18日8時5分許，前往何承學位於臺中市○區○○街00巷00號住處執行搜索，扣得何承學購買後施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重各0.54公克、0.13公克）、刮杓1根及用於與魏早建聯絡之Redmi手機1支；

復於同日10時許，持搜索票前往魏早建上開住處搜索，扣得第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重共6.47公克）及用以與何承學聯絡之IPhone黑色手機1支，而查知上情。

三、案經臺中市政府警察局大雅分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告魏早建(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見，檢察官則同意作為證據(見本院卷第94至95頁、第112至113頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5第1項規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告固坦承有於111年9月初以21萬元購買海洛因1兩，並有持Iphone手機以LINE通訊軟體暱稱「甄蕙鑽」與何承學聯繫，其與何承學於案發當時有碰面等情，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天何承學打給我，不是借錢就是還錢，他這次單純拿3千元還我，我跟他只有借貸關係，我買來的海洛因是自己要施用的，分裝是因為出去不用帶那麼多，扣到的現金是生意的週轉金，我沒有販賣海洛因等語，辯護人亦為被告辯稱：證人何承學的指述具有明顯的瑕疵。

證人何承學自承在17日就有施用，而且5、6個小時使用一次，但審酌施用毒品海洛因在少量購買的情況之下，往往也是在自己施用的量不足或是快施用完的時候，才會再尋找人購買海洛因，證人何承學陳述其被扣案的毒品是跟被告購買的，現實上根本不可能，證人就扣得毒品是否跟被告買或有無施用，有前後矛盾之情形，其於警詢中陳述亦有遭員警施壓之可能。

另證人何承學稱其與被告有借貸關係又有買賣，在現實上是難以想象的。

其餘客觀物證也無法證明被告販賣的情形，請予被告無罪判決等語。

經查：

(一)證人何承學於111年10月16日11時52分、14時11分及14時30分許，使用LINE通訊軟體暱稱「洪其」與使用LINE暱稱「甄蕙鑽」之被告聯絡，證人何承學並於同日14時30分，駕駛車牌號碼0000-00號黑色自用小客車抵達被告位於臺中市○區○○○○街000號0樓之0之住處0樓門口，被告再進入證人何承學所駕駛上開車輛副駕駛座，隨即於同日14時31分下車離去。

嗣經警分持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於111年10月18日8時5分許，前往證人何承學上開住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因2包、Redmi手機1支；

復於同日10時許，在被告住處搜索，扣得第一級毒品海洛因11包及IPhone黑色手機1支等情，為被告所不爭執，並經證人何承學於檢察官偵查及原審審判中證述在卷，且有臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局大雅分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、刑案搜索現場照片、被告LINE對話紀錄照片、扣案物品照片、證人何承學手機LINE對話紀錄翻拍照片、111年10月16日監視器錄影畫面照片、臺灣臺中地方法院111年聲搜字第1626號搜索票、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月6日調科壹字第11223000270號鑑定書、112年1月6日調科壹字第11223000290號鑑定書在卷可稽，復有在證人何承學住處扣得之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重各0.54公克、0.13公克）、Redmi手機1支，在被告住處扣得之第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重共6.47公克）及IPhone黑色手機1支等物扣案可資佐證，此部分事實先堪認定。

(二)被告雖以前詞置辯，然：1.證人何承學於檢察官偵查中證稱：我是在000年00月00日下午2時30分許，開車到東英○○街那邊，我的藥頭我叫他「老大」，有人叫他「建兄」，他上我的車，我之後開車去繞一圈，我在車上向他買5,000元，我當場給他現金，他給我1包海洛因，重量差不多是1公克，繞一圈後我再到上車地點讓他下車，我於111年10月18日凌晨3時在家中施用的海洛因應該是在3天前即111年10月16日所購買的，我的藥頭LINE名稱是「甄蕙鑽」，他在販賣毒品海洛因，我在警局指證在車上向他買5,000元海洛因之內容屬實，我跟被告都用LINE聯絡，大部分都是用語音，我沒有欠他錢，我是跟他買海洛因，我找被告就是要買毒品海洛因等語(見偵字第44612號卷第184至186頁)；

於原審審判中證稱：我於111年10月18日早上8時許被警方查獲扣案的海洛因是向被告買的，我打LINE電話給被告，被告叫我過去門口，我就開車過去東區東英幾街，地址我忘記了，是一棟大樓，我沒有進去，我開車到了之後就打電話給被告，被告就從大樓門口出來坐上我的副駕駛座，我就把錢拿給被告，被告就把東西拿給我，數量差不多1克，應該就是被查獲的那一包，我跟被告是一般的朋友，我問被告，被告說他那邊有毒品可以賣給我，我說的「甄蕙鑽」就是在庭被告，是5,000元1公克的海洛因，我在檢察官面前講的內容都是照我自己的意思，我跟被告沒有恩怨等語(見原審卷第138至142頁、第149頁)。

證人何承學就向被告購買毒品之經過及細節，於檢察官偵查及原審審判中之供述內容均屬一致。

2.又證人何承學確有於111年10月16日11時52分、14時11分及14時30分許多次以LINE主動聯繫被告，並於同日14時30分抵達被告住處1樓與被告會面，被告進入證人何承學駕駛之車輛內，隨即於14時31分即離開證人何承學駕駛之車輛，有被告與證人何承學手機LINE對話紀錄翻拍照片、111年10月16日監視器錄影畫面照片可稽(見偵字第44612號卷第111至113、153至155頁）。

被告亦不否認其有於上開時地與證人何承學碰面並收取現金一節，衡情證人何承學僅係為償還被告借款而與被告碰面，被告應無須特別進入證人何承學之車輛，並於證人何承學將車輛調頭後始行下車，其2人之會面方式，與一般毒品交易雙方為避免遭目擊或查獲，而多選擇隱密地點或進入密閉空間作為掩護之交易模式相同。

況且，證人何承學於該次會面後2日，隨即於111年10月18日遭警查獲持有海洛因，且經檢驗尿液結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，復有臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局大雅分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、臺中市政府警察局大雅分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司編號2A240136號濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月6日調科壹字第11223000290號鑑定書等(見偵字第44612號卷第91至99、211、223頁）在卷可稽，足認證人何承學與被告會面，確係購買海洛因供己施用。

是證人何承學上開所為不利被告之證述，應屬信實而可採信。

辯護人辯稱LINE對話只有被告及證人何承學2人之通話，監視器畫面亦僅能證明2人有會面，客觀物證無法證明被告有販賣之情事等語，即無足採。

3.辯護人雖以證人何承學就其與被告間是否有借款之情形，於檢察官偵查中證稱：我根本沒有欠他錢，我是跟他買海洛因等語(見偵字第44612號卷第186頁)；

於原審審判中證稱：我之前有跟被告借過錢，借過1萬元，有還5,000元了，被告有跟我說不用還，我跟被告借過1、2次錢，是陸續借，陸續還，最後剩下1萬元，被告說假如我不方便可以先不必給他等語(見原審卷第142、148至149頁)，前後供述不一致且與常情不符，認證人何承學之證詞不足採信。

惟觀諸證人何承學前後所述內容，其於偵查中所述，係針對被告所辯其係單純返還3,000元借款等詞加以反駁；

證人何承學於原審雖證稱有借款尚未還清，然亦證稱被告已表示免除其還款債務等語。

證人何承學上開證述內容，均係證稱其與被告為上開交易時，彼此間已無任何債權債務關係，自難認有何前後證述不一之處。

況且，縱認被告與證人何承學間確有借貸關係，然被告於警詢時自陳與證人何承學間沒有借款證明等語(見偵字第44612號卷第54頁)，亦無法以此證明被告該次與證人何承學見面之目的，僅係向證人何承學收取積欠之借款，而與交易毒品無關。

辯護人遽指證人何承學之證述內容前後矛盾而不可採信等語，委無足採。

至於辯護人雖辯稱被告應無可能在證人何承學有欠其債務之情況下，仍販賣海洛因給證人何承學等語。

然在一般民間交易中，賣方與買方雙方間除買賣關係外互有借貸或周轉，係屬交易常情，且若證人何承學確有積欠被告債務而未能返還之情事，被告更有利用證人何承學毒癮上身之機會販賣毒品給證人何承學，並向其收取現金而抵償部分債務之動機，是辯護人此部分所辯，同難憑採。

4.辯護人雖又辯稱毒品買受者往往會在施用的量不足的情況下才會購買毒品，本件證人何承學遭查獲之海洛因尚有1.3公克，倘證人何承學向被告購買海洛因1公克，在證人何承學每5、6小時就施用一次的情況下，不可能尚存1.3公克海洛因為警查獲等語。

然證人何承學於原審證稱：我在跟被告買海洛因時身上還有一點海洛因，重量我不清楚，當時只剩下1、2支香菸的量，我也有跟其他人拿，1克大概7、8支香菸，大概1、2天會用完，不一定每天都5、6小時用一次，是大部分等語(見原審卷第144至147頁)。

衡酌證人何承學遭查獲之毒品海洛因2包，實際淨重僅0.54及0.13公克，合計0.67公克，確較1公克短少，證人何承學向被告購買海洛因後2日即遭查獲，短少之數量與證人何承學自述吸食的數量並無顯不相符之情形。

故證人何承學證稱向被告購買海洛因後，確實有吸食之情形，應與事實相符，辯護人此部分所辯亦屬無稽。

5.辯護人末辯以證人何承學於原審證稱：警察說被告已經認了，講一講就可以回去等語(見原審卷第141、143頁)，認證人何承學警詢陳述之自由意志受到脅迫，故證人何承學之證述不足採信。

然證人何承學於原審審判中已明確證稱：警察沒有叫我指認誰，也沒有用強暴、脅迫或其他不正方式詢問，並沒有叫我一定要指認被告，我都有據實陳述等語(見原審卷第145、146、150頁)。

況本院並未以證人何承學於警詢之證述作為認定被告犯罪之證據，本件亦無從以證人何承學此部分之證述，而為有利被告之認定。

(三)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件依證人何承學證述之內容可知，其與被告並無特別關係，非屬至親，復無其他利害關係，且其向被告購買第一級毒品海洛因，係以交付特定金錢作為代價，如被告並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅在與證人何承學與其聯繫後，率而將其向他人取得之第一級毒品海洛因以原價或低於原價方式轉讓交付予證人何承學之理！是被告將第一級毒品販賣予證人何承學，其主觀上應有從中賺取價差或量差之營利意圖。

(四)綜上所述，本院認證人何承學就本件海洛因毒品交易過程所述之主要情節一致，並無明顯重大足以動搖事實認定之瑕疵可指，並有補強證據在卷可佐，經綜合判斷，堪認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人何承學犯行，被告及其辯護人前揭所辯各節，均不足採信。

從而，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，即堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)本件被告原為自己施用而購入第一級毒品海洛因，嗣意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以5,000元之代價將海洛因販賣給證人何承學，並完成交易，而其持有剩餘之第一級毒品海洛因則於販賣後為警查獲。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

(二)被告為販賣第一級毒品海洛因，而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨雖以被告於111年9月初向外號「黑田」購買第一級毒品海洛因，除供自己施用外，另供販賣之用，而認被告於販賣第一級毒品予證人何承學前，意圖販賣而持有海洛因之低度行為，為其持有後販賣之高度行為所吸收，不另論罪等旨。

然被告自始至終均否認有販賣毒品之犯行，其於檢察官偵查時復明確供稱：我購買扣案海洛因的目的是供自己施用，因為我脊椎開刀後會痛，不施用無法工作等語(見偵字第44612號卷第197頁)，且被告本件犯行係由證人何承學主動聯繫被告，並非被告對外兜售而生，即乏證據證明被告一開始持有海洛因時，即同時有販賣之意圖，自無從率認其係意圖販賣而持有海洛因，公訴意旨此部分所指，容有誤會，惟因公訴意旨認被告此部分為其販賣之行為所吸收而不另論罪，本院無須不另為無罪之諭知。

(三)關於累犯部分之說明： 1.被告前於108年間，因施用及持有毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第1217號判處有期徒刑7月、3月及3月(後2罪應執行有期徒刑5月)確定。

有期徒刑7月部分，於109年4月18日執行完畢；

應執行有期徒刑5月部分，於108年9月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，業經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見本院卷第118至119頁)。

本院考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。

而被告前案犯罪經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案之罪，顯未能記取前案刑罰之教訓，足認其對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責。

除販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘部分依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(四)關於刑之減輕事由：1.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。

經查，被告於本案所為之販賣第一級毒品海洛因犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，然其販賣之對象僅有何承學1人，所販賣之數量僅1包海洛因，價格為5,000元，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大。

且被告於本案並無任何減刑規定適用之情形，若逕以判處其法定最低刑度即無期徒刑，不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告所犯之販賣第一級毒品海洛因犯行，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

2.再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，然而依該規定減刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。

對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。

因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。

基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。

是以，縱本案已適用刑法第59條規定予以減刑，考量本案被告該次毒品交易數量或被告所得利益實屬有限，對於社會之危害或潛在危險影響非鉅，故被告上開犯罪情節，與經減刑後之法定刑即15年以上有期徒刑相較，仍嫌過重，爰再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。

3.被告就法定刑死刑、無期徒刑部分，有上述二種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞予減輕其刑；

就法定刑為併科罰金部分，則依法先加重其刑，再遞減輕之。

4.被告於偵查及歷次審判中均未自白犯罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

另被告於警詢雖供稱本案遭警查獲之毒品海洛因係向綽號「烏日」之鄧文宇購買，並稱其其他上手為綽號「巴弟」之魏如津、綽號「新田」之不知名男子，然被告亦稱只有與他們以facetime通話的紀錄而已，無法提供相關資料等語(見偵字第44612號卷第55至56頁)；

復於檢察官偵查時供稱：這一批毒品是向綽號「黑田」或是「巴弟」(魏如津)所購買，不是向鄧文宇購買，其是向「黑田」購買，其但不知道「黑田」之姓名等語(見偵字第44612號卷第194頁)。

再核卷內資料，亦查無因被告供述而查獲「黑田」或其他上手之情事，被告顯無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⑴本件並無證據證明被告向外號「黑田」購買第一級毒品海洛因時，即有意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，原審逕認其自始即係供販賣之用而購入，容有未洽；

⑵原審未及審酌檢察官已於本院審判時具體指明被告應構累犯之事實，並說明應依累犯規定加重其刑之理由，逕以本案檢察官雖有主張被告構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告先前施用及持有毒品等與本案販賣第一級毒品罪質顯不相當之犯罪前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱。

依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案與本案所犯罪質明顯不同，無從等量齊觀，且檢察官亦無具體說明被告對刑之執行欠缺感知之理由，故本件檢察官未說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之說明責任，而認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要等旨，而有瑕疵可指。

是被告提起上訴，執前詞否認犯罪，固無可採，已如上述，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷。

並審酌被告除前開構成累犯之施用及持有毒品之前科外(此部分不列入科刑審酌事項)，另有因販賣第一級毒品等罪，經本院以99年度聲字第1606號裁定應執行有期徒刑10年，於108年1月9日執行完畢之前案紀錄，素行不佳，其明知第一級毒品對他人健康及社會安定性危害甚大，竟仍意圖營利而販賣第一級毒品予證人何承學，助長毒品之流通，戕害他人健康及危害社會秩序，其行為殊無可取之處，再被告犯後始終否認犯行，辯稱與證人何承學僅有債務關係，毫無反省後悔之意，犯後態度實屬不佳，惟仍考量被告本案販賣毒品之重量價額不高，其行為情節相比於大、中盤毒販，確非屬重大，另兼衡被告於原審及本院自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第156頁、本院卷第118頁），另本案被告雖應依累犯之規定加重其刑，然無證據證明其自始購入海洛因時，即有販賣之意圖等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分：

(一)扣案之海洛因11包(驗餘淨重共6.47公克)，屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬之。

再盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前揭外包裝袋內均各含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

上開毒品鑑驗耗用之部分因已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。

(二)關於販賣毒品所得部分，被告於本案販賣第一級毒品之所得5,000元，雖未扣案，然其既係被告販賣毒品之犯罪所得，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)關於販賣毒品所用之物部分，本件扣案之Iphone手機1支(含黑莓卡1張)，係供被告為本案犯行時與證人何承學連繫所用之物，有LINE通聯記錄在卷可佐，並經被告於檢察官偵查及原審供明在卷(見偵字第44612號卷第198頁、原審卷第153頁)，自應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

(四)被告被查扣之現金12萬7,100元，依卷內資料尚無證據可認亦屬被告本案販賣毒品海洛因之所得，自不能將其作為被告之犯罪所得宣告沒收，此屬檢察官於案件確定後應否從中就犯罪所得追徵價額之執行問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，憲法法庭112年憲判字第13號判決，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴，經檢察官林子翔到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。