臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,80,20240423,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第80號
上 訴 人
即 被 告 黃睿暘
選任辯護人 吳昀陞律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1628號中華民國112年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5761號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯傷害罪，處有期徒刑壹年捌月。

扣案之折疊刀壹支沒收。

犯罪事實

一、乙○○於民國111年1月20日晚間8時許，前往臺中市○○區○○街000○0號友人林○○之招待所（下稱本案招待所）飲酒、唱歌，迄翌（21）日凌晨7時許，酒後與在場之甲○○發生口角爭執，甲○○並有動手推擠乙○○之舉，乙○○竟基於傷害之犯意，先持紅色塑膠椅朝甲○○頭部及身體揮擊，紅色塑膠椅因而斷裂，乙○○續持紅色塑膠椅殘骸及隨身攜帶之折疊刀揮砍甲○○頭部、頸部、背部等處，致甲○○受有頭部外傷併顱內出血併顱骨骨折、左前額至頭頂處撕裂傷大於10公分、左肩撕裂傷1公分、左臉撕裂傷4公分、左側後背撕裂傷2公分、左膝腫脹瘀青、左前臂多處表淺性裂傷，並有創傷性硬腦膜下出血，伴有意識喪失及急性呼吸衰竭之傷勢，隨即為在旁之友人撥打呼叫救護車送醫救治，警方亦據報到場處理，並扣得上開折疊刀1支。

二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決所引用上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人於審判外陳述之證據資料，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力或迄言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第75至79、162頁），本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人施佑瑾於警詢及審理時、證人謝○○、彭○○、林○○、鄭○○於警詢時證述之情節(見偵卷第63至65、77至83、93至95、107至111、103至105、135至137、153至155頁、原審卷第170至177頁）大致相符，並有臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場監視器擷取畫面、中山醫學大學附設醫院診斷證明書、同醫院112年6月26日中山醫大附醫法務字第1120006900號函、扣案折疊刀及案發現場、告訴人甲○○傷勢照片、內政部警政署刑事警察局111年2月23日刑紋字第1110012532號鑑定書、臺中市政府警察局111年3月31日刑紋字第1110025453號鑑定書附卷可稽（見偵卷第47、69、129、139至147、167、169至185、203、205至221、236至237、256至263、276至279、286、288頁、原審卷第191至192頁、213至222頁），復經本院當庭勘驗案發現場監視錄錄影檔案屬實，亦有勘驗筆錄及錄影畫面截圖為證（見本院卷第79至82、85至127頁）。

㈡公訴意旨認被告係基於殺人之不確定故意為之，因認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人罪嫌等語。

惟被告堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：當時我與告訴人都有喝酒，告訴人突然飆罵我還對我動手，我才對告訴人出手，我因為在氣頭上才會攻擊告訴人的頭部，我沒有殺人的犯意，若我要殺告訴人直接拿折疊刀刺就好等語。

經查：⑴殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。

亦即，殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年度台上字第3179號判決要旨參照）。

從而，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準；

而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存有相當時間，亦可能係於下手之際方產生，惟不論係何種情況，均須以積極確實之證據證明之，方足以認定，而該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量。

⑵被告與告訴人於111年1月21日凌晨，原同在本案招待所內喝酒，迄於同日上午7時許，二人先發生口角互有向對方動手，經彭○○居中勸架後並將被告拉開，告訴人先走出招待所，被告見狀亦隨即跟隨出門外，進而為本案犯行，此業經被告所供明，核與謝○○、彭○○於警詢時證述之情節（見偵卷第94、104頁）相符，並有監視錄影畫面擷圖可佐（見偵卷第205至213頁）。

而被告供稱：我與告訴人認識6、7年，是很好的朋友，平常沒有任何仇怨或糾紛等語（見偵卷第33頁），告訴人則於偵查中陳稱：我認識被告，但平常沒有甚麼交集等語（見偵卷第285頁），堪認被告與告訴人並無仇怨，案發前甚至一同飲酒、聊天，係因偶發之衝突被告遂對告訴人為本案犯行，實難認被告有何因而致告訴人於死之動機。

⑶而告訴人因本案受有頭部外傷併顱內出血併顱骨骨折、左前額至頭頂處撕裂傷大於10公分、左肩撕裂傷1公分、左臉撕裂傷4公分、左側後背撕裂傷2公分、左膝腫脹瘀青、左前臂多處表淺性裂傷，並有創傷性硬腦膜下出血，伴有意識喪失及急性呼吸衰竭等傷勢，且告訴人送醫時意識昏迷併雙側瞳孔不等大，有危及生命之風險，當日進行左顱骨切除減壓併移除血塊併顱內壓監視器植入手術後轉入加護病房，至同年2月7日尚無法脫離呼吸器而轉入亞急性呼吸照顧病房，至同月17日移除呼吸管，於同月21日轉至一般病房，至同年0月0日出院，後續又於同年3月27日住院後進行左側顱骨缺損整型手術等情，有中山醫學大學附設醫院診斷證明書、同醫院112年6月26日中山醫大附醫法務字第1120006900號函及告訴人傷勢照片可佐（見偵卷第167、203、286、288頁、原審卷第191、213至222頁），傷勢甚重，甚至一度危及生命，固可見被告下手之猛烈。

然經本院當庭勘驗現場監視器錄影畫面檔案結果（詳如附表所示），雖因攝影距離及角度，無法看出被告何時持刀刺向告訴人何部位，但可清楚看見被告最先是在本案招待所外多次持塑膠椅攻擊告訴人，待告訴人避入本案招待所所內，被告隨即跟著進入，續持塑膠椅殘骸向告訴人頭部揮擊，告訴人頭部流血並噴濺在地，被告仍再持塑膠椅殘骸對告訴人頭部揮打數次，直至最終被告遭人制止而罷手時，告訴人仍站著，從被告開始動手（當日上午7時8分27秒許）至停手（當日上午7時9分56秒許），歷時約1分半等情，有勘驗筆錄及錄影畫面截圖可佐（見本院卷第79至82、85至127頁），足見被告是先使用且大多以塑膠椅或其殘骸攻擊告訴人，衡以塑膠椅之塑料材質較不耐衝擊、重量亦輕，致命之可能性較低，則以被告當時身上有折疊刀，若真要取告訴人性命，逕可持刀為之，當無執著必用塑膠椅之理；

再被告在告訴人尚未倒地前，即因旁人阻擋即停手未再執意攻擊告訴人，此亦據彭 ○○於警詢時證稱：「...現場的人協助將他們分開後，甲○○逕自走到廁所，後在走到客廳處才倒在地上」等語無訛，即難認定被告已可預見其攻擊行為，可能發生使告訴人死亡之結果而仍予攻擊，益徵被告應無致告訴人死亡之直接或間接殺人犯意存在。

⑷準此，綜觀前開被告下手之動機、下手之方式及案發前後之情狀，堪認被告為前揭犯行時，主觀上係基於傷害之犯意而為，尚難認被告有殺害告訴人之犯意，亦難憑被告所為造成告訴人前揭傷勢為由，即認定被告自始主觀上有殺害告訴人之犯意。

故被告辯稱其無殺人之犯意等語，當屬實情，應屬可採。

㈢綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，其傷害之犯行足以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟依上揭事證，尚難認被告係基於殺人之故意而為之，且檢察官所舉之證據亦無從使本院形成被告有故意殺害告訴人之確切心證，是公訴意旨此部分所指，容有未洽，然因起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知此罪名（見本院卷第158頁），無礙檢察官及被告之攻擊防禦，爰依法變更起訴法條。

㈡被告基於單一之傷害犯意，於密切接近之時間、地點為上開傷害行為，侵害同一告訴人之身體法益，各行為之獨立性薄弱，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之包括一罪。

㈢法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

檢察官固主張被告前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經本院判處應執行有期徒刑7月確定，並於110年1月21日易科罰金執行完畢，為被告所不爭執，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，是被告於該徒刑之執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；

然就被告應加重其刑之理由，檢察官僅說明被告本案及前案均屬故意犯罪，被告於前案執行完畢後未滿1年即再犯本案，顯見刑罰未生嚇阻效力，被告有特別惡性，請依累犯規定予以加重其刑等語，然並未具體說明何以依憑其上開前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷其有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求），而有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，難認檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之說明責任，依前開最高法院判決意旨，本院自無從依累犯之規定加重其刑，爰列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。

四、撤銷改判之理由： ㈠原審認被告係犯殺人未遂罪，予以論罪科刑，固然有其依據。

然犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，應盱衡審酌事發當時情況與行為後之情狀，綜合觀察論斷，至於受傷處是否為致命部位、傷痕多寡、輕重如何、行為人所使用之兇器種類等節，固可供作認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準。

原判決疏未就全案情節綜合判斷，而對被告論以殺人未遂罪，即有未合，是被告上訴否認有殺人之犯意，辯稱僅有傷害之犯意等語，為有理由，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告僅因偶發與告訴人之口角及肢體衝突，即於酒後一時衝動無法控制情緒，對告訴人為前開傷害犯行，造成告訴人受傷甚重，所幸及時救治始未生不可彌補之憾事，犯罪所生之危害甚鉅，且其前有販賣毒品、轉讓偽藥、違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經法院判處罪刑確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行不佳，量刑自不宜過輕；

惟犯後坦承犯行，且與告訴人調解成立，並如數支付賠償金新臺幣50萬元，告訴人同意不再追究其刑責，此經告訴人所陳明（見原審卷第135頁），並有原審法院111年度中司刑移調字第1831號調解程序筆錄為證（見原審卷第113至114頁），並考量被告自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第167頁）等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈢扣案之折疊刀1支，為被告所有，供其犯本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第45、248頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

至於被告持以傷害告訴人之紅色塑膠椅，係在本案招待所所隨意拿取，無從認定屬被告所有之物，無從宣告沒收及追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 慧 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
附表：
編號 檔案名稱 勘驗結果 1 13_00000000000000_00000000000000_transcode 「0000-00-00 00:08:07」起，被告蹲下欲拿門口之紅色塑膠椅。
2 13_00000000000000_00000000000000_transcode 「0000-00-00 00:08:08」起，被告左腳踩進紅色塑膠椅，往門外走去。
3 13_00000000000000_00000000000000_transcode 「0000-00-00 00:08:17」起，被告右手拿紅色塑膠椅，往門外走去。
「0000-00-00 00:08:30」起，被告右手拿紅色塑膠椅揮舞，走至門外。
4 13_00000000000000_00000000000000_transcode 「0000-00-00 00:09:41」起，被告右手拿紅色塑膠椅殘骸，朝告訴人走去。
5 000000000.696958 ⒈「0000-00-00 00:09:44」起：被告右手拿紅色塑膠椅殘骸，左上伸進左邊褲子口袋，朝告訴人走去。
⒉「0000-00-00 00:09:45」起：被告右手拿紅色塑膠椅殘骸朝告訴人頭部揮擊一次。
⒊「0000-00-00 00:09:47」起：被告用右手輔助左手打開或收起某物。
⒋「0000-00-00 00:09:49」起：被告左手持某物向告訴人走去。
⒌「0000-00-00 00:09:51」起：被告右手拿紅色塑膠椅殘骸朝告訴人頭部揮擊一次。
⒍「0000-00-00 00:09:52」起：被告左手持某物，右手持紅色塑膠椅殘骸向告訴人走去，告訴人的血噴濺至地上。
⒎「0000-00-00 00:09:56」起：被告左手持某物，右手持紅色塑膠椅殘骸朝告訴人頭部揮擊一次，告訴人的血持續噴濺至地上。
⒏「0000-00-00 00:09:59」起：被告遭旁人阻攔，告訴人的血持續噴濺至地上。
6 camera-CH0-00000000000000-00000000000000 ⒈「2022/01/21 07：08：02」起：告訴人遭某男1推至屋外，並將門關上。
⒉「2022/01/21 07：08：14」起：門打開。
⒊「2022/01/21 07：08：21」起：被告右手持紅色塑膠椅從屋內走出，並朝告訴人走去。
⒋「2022/01/21 07：08：27」起：被告右手持紅色塑膠椅朝告訴人頭部方向揮擊1次。
⒌「2022/01/21 07：08：29」起：告訴人與被告拉扯後，紅色塑膠椅落地。
⒍「2022/01/21 07：08：33」起：被告蹲下撿起地上之紅色塑膠椅，告訴人往門口退去與被告拉開距離。
⒎「2022/01/21 07：08：34」起：被告右手持紅色塑膠椅，向告訴人走去，並朝告訴人頭部方向揮擊1次。
⒏「2022/01/21 07：08：35」起：被告左手朝告訴人方向揮擊。
⒐「2022/01/21 07：08：36」起：被告遭某男1攔住。
⒑「2022/01/21 07：08：38」起：被告右手仍持紅色塑膠椅朝告訴人方向走去試圖揮擊，但被告仍遭某男1攔住。
⒒「2022/01/21 07：09：05」起：被告右手持紅色塑膠椅朝告訴人身側方向揮擊1次。
⒓「2022/01/21 07：09：12」起：被告右手持紅色塑膠椅朝告訴人頭部方向丟出，右手剩未丟出之紅色塑膠椅殘骸。
⒔「2022/01/21 07：09：14」起：被告右手持紅色塑膠椅殘骸朝告訴人揮擊數次。
⒕「2022/01/21 07：09：20」起：被告右手持紅色塑膠椅殘骸將其舉至胸前朝告訴人走去，告訴人持續向門口退去。
⒖「2022/01/21 07：09：22」起：被告手持某物向退去門口之告訴人頭部揮擊1 次後，遭某男2 阻止。
⒗「2022/01/21 07：09：29」起：被告右手持紅色塑膠椅殘骸向門口跑去，並跑進室內。

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。