臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,94,20240411,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第94號
上 訴 人
即 被 告 徐○豪 姓名年籍資料詳卷
選任辯護人 嚴柏顯律師
上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2048號，中華民國112年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31401號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於「徐○豪成年人故意對兒童犯傷害罪」之部分撤銷。

徐○豪成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役貳拾日。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、徐○豪為成年人，前與甲○○係夫妻(業於民國112年8月9日協議離婚)，且為未滿12歲之徐○雯（106年生，真實姓名年籍詳卷）之父親，其等間分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款之家庭成員關係。

詎徐○豪竟為下列犯行：㈠於111年3月19日12時許，在臺中市○○區○○路住處(地址詳卷)，見徐○雯將護髮霜在臥室內四處塗抹，其明知徒手或持梳子朝徐○雯揮打，極可能拍打或揮擊到徐○雯之身體或頭部，竟仍容認此情發生，在主觀上可得預見傷害結果且不違反其本意之認知下，拍打徐○雯之肩膀，並持梳子揮打到徐○雯之額頭，致徐○雯受有右側額頭挫傷、右肩紅腫等傷害。

㈡於111年5月18日20時許，在臺中市○○區○○街000號涵館汽車旅館，因細故與甲○○發生爭執後，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車欲駛離，甲○○站在上開自用小客車之駕駛座車門旁，表示欲拿取車內之手機及皮包等物，徐○豪可預見倘往右後方倒車左前輪可能壓撞到站在駕駛座車門旁甲○○之腳背，極可能造成甲○○受有傷害，竟基於傷害他人身體之不確定故意，逕自往右後方倒車，上開自用小客車之左前輪壓撞到甲○○之左足背，甲○○旋往後閃避踉蹌，見徐○豪駕車向前欲離開該汽車旅館，即站在上開自用小客車之車頭（左前車燈位置），左手扶在引擎蓋上，要求徐○豪停車讓其拿取放置在副駕駛座上之手機與皮包等物，徐○豪知悉倘駕車往前滑行將碰撞到甲○○之腿部，即可能造成甲○○腿部受傷，仍承續上揭傷害他人身體之不確定故意，讓上開自用小客車往前滑行，煞車後復往前滑行，反覆四次，上開自用小客車之前車頭因而碰撞甲○○之左大腿、左膝下緣，致乙○○受有左大腿、左膝下、左足背瘀青及挫傷等傷害。

嗣徐○豪無法右轉進入前開汽車旅館之通外車道，遂停車並下車與甲○○理論，甲○○請友人王駿欽自上開自用小客車之副駕駛座拿取皮包等物後，兩人即一同步行離去，徐○豪應前開汽車旅館值勤警衛林睿煜之要求繳納相關費用後駕車離去。

二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序說明：㈠按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。

而本案被害人徐○雯於被害時為未滿12歲之兒童，依前揭規定，本案判決書關於被害人姓名，隱匿其真實姓名，並不記載其年籍資料；

而上訴人即被告徐○豪（下稱被告）、告訴人甲○○分別為被害人之父、母，如揭露渠等身分，將導致被害人之身分公開，故亦隱匿其等部分姓名，合先敘明。

㈡證據能力之說明： 被告及辯護人爭執下列證據之證據能力。

爰就本判決所引用證據之證據能力說明如下：⑴辯護人認為被害人徐○雯於保護令案件審理期間，於111年7月14日在司法事務官面前作證之筆錄欠缺證據能力，並聲請傳訊被害人徐○雯到庭作證。

鑒於被害人徐○雯之上述筆錄為審判外之供述，且非在法官面前陳述製作，並無刑事訴訟法所定例外得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，不得作為證據。

至辯護人雖聲請傳訊徐○雯為證人，然查案發後告訴人甲○○與被告已離婚，目前徐○雯是由被告監護並負責日常起居之照顧（被告另會委託住在附近的被告母親協助被告於下班前照料子女），告訴人甲○○則每兩週享有一次在週末與子女會面交往之權利，業據被告於本院準備程序陳述在卷（本院卷第71-72頁）。

則衡以被害人徐○雯僅為6歲之幼兒，目前生活上須凡事仰賴父親或祖母處理，並有部分週末時段得與母親相處，則其夾在彼此對立的父母關係中，實難期待年幼的徐○雯在法庭上能毫無壓力的誠實陳述事實狀況，是本院認無傳訊徐○雯之必要，併予敘明。

⑵原審法院所調取家事法庭卷宗內附之證據，經檢辯雙方同意不予作為本案證據（本院卷第75頁），此部分不引用作為認定犯罪事實之依據。

⑶除上述說明之外，本院以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示對於證據能力沒有意見（本院卷第73-74頁、第150-157頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。

又本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之辯解（含辯護要旨）：訊據被告固坦承於犯罪事實一、㈠所載時間、地點，因管教子女徐○雯而以梳子拍打徐○雯，使其受有原判決所載右側額頭之挫傷，及其確有於犯罪事實一、㈡所載時間、地點，為了駕車離去，於過程中將攔阻其離去且欲取回車上物品的告訴人甲○○碰撞成傷（本院卷第74頁），惟矢口否認有傷害之犯意，辯稱：案發當日乃是要打女兒徐○雯的手心，意外打到額頭，並非故意為之。

且當時所持塑膠梳子也不是尖銳之物，一般情形而很難造成流血的結果，只是當場女兒徐○雯激動掙扎才導致受傷，被告此部分頂多只是過失傷害。

至於徐○雯右肩傷勢是如何造成，並無證據可以證明是被告所為，不應引用未具證據能力而在審判外作成的徐○雯筆錄，上開傷勢無從證明與被告行為有關。

至於停車場的衝突事件，被告煞車達3、4次之多，告訴人甲○○也有閃開，甲○○受傷與被告行為欠缺因果關係，且當天被告已有向現場警衛林睿煜求助並請求代為報警處理，而在員警到場前告訴人甲○○及其外遇對象王駿欽已然離去，足證被告先前所為是依法令的自助行為。

且因被告倒車時，告訴人甲○○執意擋在行進中的車輛前面或未保持安全距離，使被告無法駕車離去，被告出於緊急避難之目的，至多是避難過當，而告訴人甲○○咎由自取，招致危險，乃非被告責任，應有阻卻違法之事由。

為此請求撤銷改判被告過失傷害或無罪之判決。

㈡犯罪事實一㈠的部分：⒈被告於111年3月19日12時許，在臺中市○○區○○路住處，持梳子碰觸到被害人的額頭，被害人因而受有右側額頭挫傷之傷害等情，為被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時所坦認在卷，復經證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時證述明確(見偵卷第21至23、71至72頁，原審訴字卷第41至48、217至222、287至292、339至343、387至424頁)，並有臺中市政府警察局第四分局111年7月11日中市警四分偵字第1110021635號刑事案件報告書、第四分局大墩派出所111年6月10日職務報告（見偵卷第5至7、15頁）、家庭暴力通報表（見偵卷第37至39頁）、兒童少年保護通報表（見偵卷第41至42頁）、被害人之受傷照片、梳子照片（見偵卷第47至49頁，原審訴字卷第313頁）在卷可參，此部分事實應堪認定。

⒉證人即告訴人告訴人甲○○於偵訊時證稱：111年3月19日在豐原大明路住處，當時女兒調皮打翻東西，被告看到失控搶走女兒手上的圓棒梳子敲右側額頭受有傷害，還有後背有被打的痕跡等語(見偵卷第71至72頁)；

於原審審理時證稱：我在客廳聽到哭聲我就進去，進去就看到敲下去，敲下去兩秒血流下來，沒有就醫，我就趕快幫小孩止血…他爸爸(指被告)也清醒了之後，我說你趕快幫她身體擦一擦，衣服換掉，止血。

他父親(指被告)還拿90%的酒精要幫她止血，我們在消毒手的時候，我說血止就對了，我不知道今天是否該送去醫院，因為小孩會直接說是爸爸打的，會被通報家暴，所以我不敢，或者我不知道能不能送…梳子是我在用，是一種可以吹捲的梳子，前面有一個塑膠的圓，我只聽到一聲「答」，打頭的聲音…，事發後止血完我們有溝通，我不想要讓孩子有陰影，我跟孩子說「妳知道為什麼會這樣，是出手太重，原因是因為妳搗蛋才會被打」，我說明給孩子聽，孩子跟我說「我知道是我錯，我被爸爸打」等語，(當晚幫孩子洗澡時)我就問她說「妳是怎麼會有這個」(用手指大約臉及後背處位置)，她說「爸爸進來就先打我的肩膀…，搶過我的梳子」。

孩子這樣告訴我。

孩子說「先打身體，再搶我的梳子，往我的頭敲下去」(原審卷第407-409頁、第411-412頁、第417頁)，清楚描述其所見聞的事，對於有利、不利被告的情節均有陳述，並無刻意誇大或迴護被告之情。

依上開證詞，證人即告訴人甲○○確有目睹被告動手敲打徐○雯額頭、血流下來之情形，至於徐○雯右肩的紅色傷痕，雖證人甲○○未當場目擊傷勢形成的經過情節，但確有耳聞徐○雯哭聲，兼以照片上所呈現整片、微紅的傷勢（偵卷第49頁參照），較可能是手掌用力拍擊所造成，參以證人甲○○確實是在聽聞哭聲後入內看到被告持梳子敲擊徐○雯額頭之情節，可推知被告教訓徐○雯的方式，應是以手掌拍擊、梳子敲打等方式為之，而徐○雯應是被打之後感覺疼痛才發出哭嚎，是以上開額頭、右肩之傷勢，乃是被告故意為之，而非不慎碰撞所致，堪以認定。

⒊行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，此乃刑法第13條第2項有關「不確定犯罪故意」之明文規定。

查被告於原審審理時陳稱：我看到徐○雯與老三全身滿臉都是髮霜，我覺得姊姊不應該做這件事情，便質問她，我拿梳子要打徐○雯的手心，她說不是她做的，就揮到她的頭，我是由上往下揮，當時沒有拉著徐○雯的手，我知道該梳子有堅硬的部分，敲到額頭會受傷等語(見原審卷第435至438頁)，由此可證被告知悉持梳子朝兒童揮打，可能揮擊到兒童之額頭成傷，對於徒手拍打兒童之肩膀(近後背處)可能造成紅腫亦難諉為不知，竟仍以徒手拍打、持梳子朝被害人揮敲之方式施暴，被告對其於盛怒之下所為舉止，可能造成被害人徐○雯受有前述傷勢，應屬可預見之事，且未違其本意，主觀上堪認已具有傷害之不確定故意。

㈢犯罪事實一㈡的部分： ⒈被告於111年5月18日20時許，在臺中市○○區○○街000號涵館汽車旅館，因細故與告訴人甲○○發生爭執後，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車欲駛離時，告訴人甲○○阻擋在上開自用小客車前之左前方，被告讓上開自用小客車往前滑行等情，為被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時所不爭執(見偵卷第17至20、77至79、171至174頁，原審訴字卷第41至48、218至219、436至447頁)，復經證人即告訴人於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時證述明確(見偵卷第21至23、71至72頁，原審家護字卷第15至17、35至37頁，原審訴字卷第41至48、217至222、287至292、339至343、387至424頁)，且有證人王駿欽於警詢及原審審理時之證述在卷可參(見偵卷第25至27頁，原審卷422至427頁)，並有111年5月18日臺中市○○區○○街000號「涵館汽車旅館」監視器畫面截圖（見偵卷第43至45頁）、林新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見偵卷第29至30頁）、林新醫療社團法人林新醫院111年11月23日林新法人醫字第1110000653號函及檢附之甲○○於111年5月19日病歷摘要影本暨傷勢照片（見原審訴字卷第163至173頁）附卷可稽，此部分事實應堪認定。

⒉證人即告訴人甲○○於偵訊時證稱：111年5月18日晚上，被告被一臺BMW載到涵館汽車旅館停車場，說要開走我駕駛的汽車，該車婚後都是我在使用，搭載三位小孩，我工作的東西及包包、手機都在該車上，被告檢查完車內的東西，關車門就要開走，我敲車窗要拿我的包包、手機、物品，但被告不理我，要倒車，該車前輪從我左腳腳背壓過去，我有感覺腳背碰觸到輪胎，我請他停車，他也不停，就往前撞到我的左大腿、小腿，而有瘀青等語(見偵卷第71頁)；

於原審審理時證稱：111年5月18日在涵館汽車旅館停車場，被告來了說車子是他的，就要把車子開走，他有先把車子開去旁邊停車格檢查車內的東西，檢查完被告坐上駕駛座就倒車要開走，我嚇到，我的包包、手機、證件、上班的東西都在車內，我請被告停下來，還我手機、包包、電腦等物，我試圖拍車窗，被告將車窗緊閉，直接倒車，之後再往前行，車體有碰撞到我的身體，被告後來有停下來，我忘記是他自己下車或是被我拉開車門，我有從駕駛座探進車內想要拿副駕駛座的東西，但我沒有把他拉下來，應該是他自己下車，我說「你至少要把手機及個人包包還我」，被告說我別想從車上拿走任何東西，要等他整臺車子都檢查完才能還等語(見原審訴字卷第397至422、429頁)。

⒊證人王駿欽於原審審理時證稱：111年5月18日我有與甲○○共乘一部汽車到涵館汽車旅館，我們本來要去開車，徐○豪坐一臺黑色汽車到場，三、四個人下車攔住我們，徐○豪說我們開來的車子是他的，甲○○就與徐○豪發生口角衝突，甲○○要拿原本放在車上的東西，徐○豪把車開到旁邊檢查後要把車開走，甲○○過去敲車窗要拿東西，被告直接倒車，車輪從甲○○的腳輾過去，就是傷勢照片上腳背瘀青的位置，後來甲○○在車前阻止被告，說要拿手機與證件、工作用物件，徐○豪不理會，連續往前行駛、煞車反覆三、四次，有碰撞到甲○○之身體，我不記得徐○豪怎麼從車上下來，我沒有看到甲○○把徐○豪拉下車，後來徐○豪將甲○○之手機丟出車外，我打開副駕駛座車門拿甲○○之包包後，與甲○○一起徒步離開等語(見原審訴字卷第422至429頁)。

⒋觀諸證人即告訴人於偵訊及原審審理時、證人王駿欽於原審審理時證述之內容，就被告與告訴人甲○○起衝突之原因、告訴人站在駕駛座車門旁要求拿取車上個人物品，被告仍逕行倒車，左前輪壓撞到告訴人之左足背，被告復往前行駛、煞車反覆四次，上開自用小客車車頭有碰撞到告訴人之身體(含腿部)，暨告訴人甲○○與證人王駿欽如何自現場離去等節，互核相符，是證人王俊欽上開證述可佐證告訴人甲○○上揭指證之憑信性。

⒌證人即案發當天值勤警衛林睿煜於原審審理時證稱：案發當天我在櫃檯有聽到聲響，依我的職責要去瞭解現場的狀況，我從櫃檯往外走的角度有看到一部車，車前一個女子，這些人我都不認識，車子要開動，女子要回車上拿東西，男子要把車開走，我遠遠看到女子堅持拿回東西，有自駕駛座鑽進或伸進車內要拿東西，女子退開，男子下車，我請他們停止爭執，男子說要報警，我就提報大墩所，報警完看他們還是持續在爭執，爭吵內容、有無動手、拉扯我已經沒有印象，後來車子有開到櫃檯要繳費的地方，那名女子與另一名同行男生從柵欄直接穿越離開，但他們有一筆費用沒有結，所以我攔下那部車，請男子把那筆費用結清，最後結帳的是這位徐先生，他還跟我要發票，因為雙方都離開了，我打電話給派出所說客人爭執已結束，不用到場了等語(見原審訴字卷第389至397頁)。

經核證人林睿煜前開證述之內容與告訴人、證人王駿欽上開證述之內容，就被告欲駕車離去，告訴人在被告所駕駛車輛前方、告訴人與被告間於案發當時爭執之大概情形、最後告訴人與證人王駿欽間如何自涵館汽車旅館離去等節亦證述一致，證人王駿欽前開證述之內容可作為證人即告訴人上開證述內容之補強證據。

⒍另經原審勘驗監視器錄影影像，勘驗結果如下：①勘驗涵館汽車旅館「鏡頭2」之監視器錄影內容，結果略以：（畫面時間：20：09：02至20：12：56）徐○豪身穿淺藍色襯衫搭黑色外套，站在車牌號碼0000-00（下稱乙車）的右後座旁面對甲○○，現場另有一名男子拿手機拍攝，與一名穿白衣男子，穿花紋上衣灰色短褲之男子，徐○豪與甲○○交談中，徐○豪走到乙車駕駛座外，白衣男子與甲○○交談，徐○豪上車發動車輛，往前開又下車，又上車，同時間原手持手機拍攝的男子坐上黑色汽車往後退，徐○豪駕駛乙車往右轉繞過黑色車輛往停放於現場停車位2的位置，此時有一名灰色短袖上衣短褲之男子走入畫面，走向黑色車輛身體探入車內又退出步行離開監視器畫面，原手持手機拍攝之男子駕駛黑色車輛離開畫面，現場剩白衣男子、王駿欽、甲○○站在現場，徐○豪將後車廂打開並下車；

（畫面時間：20：13：36～20；

13：38）乙車煞車燈亮起，甲○○往乙車駕駛座方向走，乙車開始倒車；

（畫面時間：20：13：39～20；

13：42）乙車持續倒車第三煞車燈亮起，甲○○自乙車駕駛座附近位置下蹲只露出頭頂，後乙車持續倒車，甲○○站起並往後踉蹌，後又站起；

（畫面時間：20：13：42～20；

13：44）乙車繼續倒車與至甲車前方，並與甲車垂直，甲○○此時站在乙車車頭前方；

（畫面時間：20：13：44～20；

13：50）甲○○往畫面左方移動，乙車往左前方移動，甲○○往後退，乙車繼續往左前移動（乙車的第三煞車燈亮起），甲○○在車頭前方，乙車繼續往左前移動後撞擊到甲○○，甲○○手拍乙車引擎蓋（乙車的第三煞車燈亮起），乙車繼續往左前方移動，甲○○因乙車之推擠消失於畫面後，乙車第三煞車燈亮起，再往前乙車消失於畫面等情，上開勘驗結果，有原審111年12月19日勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖可參(見原審訴字卷第220至222頁)。

②復經原審當庭勘驗涵館汽車旅館「鏡頭1-2」之監視器錄影內容，結果略以：（畫面時間：19：59：22～19；

59：24）甲○○雙手在乙車引擎蓋上，乙車持續往前，甲○○因乙車之前進而往後退，車頭與甲○○左膝、左腿有接觸；

（畫面時間：19：59：25～20；

00：09）甲○○後往右走並往乙車駕駛座走去，乙車繼續移動後停下，甲○○打開駕駛座車門，欲探入車內，徐○豪坐在駕駛座身體有前後移動，甲○○站在駕駛座外，（王駿欽斯時站在乙車之左後座旁）後因畫面為黑白、光線及距離關係，無法辨識甲○○及徐○豪之動作；

（畫面時間：20：00：10～20；

01：12）徐○豪自駕駛座出來，與甲○○面對面，甲○○忽然往右邊移動又轉回原處，繼續與徐○豪交談，雙方身體有靠近又分開，但因畫面為黑白、光線及距離關係，無法辨識徐○豪及甲○○之細部手部動作；

（畫面時間：20：01：13～20；

01：31）王駿欽打開副駕駛座車門，至副駕駛座拿取物品，徐○豪及甲○○向畫面左方移動，兩人消失在畫面，王駿欽關上車門往左方走離開畫面；

（畫面時間：20：01：19～20；

02：48）徐○豪自畫面左方出現並上乙車倒退往前開到管理員處下車，甲○○與王駿欽同向走過來消失於畫面，徐○豪與管理員交談，撥打電話付錢坐上車輛等情，此有原審112年2月6日勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖(見原審訴字卷第289至292頁)。

③依上述監視器錄影勘驗內容，就告訴人與被告起爭執後，告訴人欲拿取上開自用小客車內之物品，被告仍執意倒車，告訴人站在上開自用小客車前方，被告仍讓上開自用小客車往前滑行、煞車、往前滑行、煞車反覆四次，上開自用小客車之車頭因而碰撞告訴人之左大腿、左膝下緣，暨雙方離去情形等節，均核與證人即告訴人上開證述之內容相符，益徵告訴人上開指證之內容應值採信。

⒎告訴人於111年5月19日22時51分許，前往林新醫療社團法人林新醫院急診掛號，主訴於111年5月18日20時50分許，與配偶起口角，配偶駕車輪胎壓傷左足背，左大腿遭撞傷，經診斷告訴人受有左大腿、左膝下及左足背瘀青及挫傷等傷害，有上開林新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、林新醫療社團法人林新醫院111年11月23日林新法人醫字第1110000653號函及檢附之甲○○於111年5月19日病歷摘要影本暨傷勢照片（見偵卷第29至30頁，原審訴字卷第163至173頁）等在卷可參；

復佐以告訴人與被告間之LINE通訊軟體(下稱LINE)對話紀錄，告訴人於111年5月19日凌晨0時53分許即傳送腿遭撞傷之照片予被告，有前開LINE對話紀錄附卷可佐，足見告訴人案發當日確受有前揭傷害，核與告訴人上開證稱遭被告傷害之情節相合，益可證告訴人上開指證應可採信。

⒏被告駕駛上開自用小客車往右後方倒車時，該車之左前輪極可能壓撞到站在駕駛座車門旁告訴人之腳背；

且告訴人站在上開自用小客車車頭前時，若讓上開自用小客車往前滑行，將導致告訴人之腿部遭受傷害之高度可能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事，被告為具有正常智識之成年人無不知之理由，仍率爾往右後方倒車，再向前滑行、煞車，反覆四次，顯具容任上揭駕駛行為造成告訴人左足背、左大腿及左膝下受傷之心態，自有傷害他人身體之不確定故意。

被告空言否認無傷害犯意云云，不足採信。

至起訴意旨認被告係基於傷害之直接故意，駕車撞擊告訴人成傷，容有誤會，併此敘明。

⒐辯護人固為被告辯護略以：被告擔憂自己被告訴人為難，想先自現場離開，乃正當行使權利，類推適用民法第151條規定之自助行為云云，並提出被告於現場質問、告訴人阻止被告駕車離去之影片截圖供佐(見原審訴字卷第175至214頁)。

惟按現代法治國家之紛爭解決機制，在於透過嚴謹之訴訟程序及法律適用程序，以和平之方式，解決人民間或人民與國家間之糾紛，避免人民以強制或其他暴力手段尋求糾紛之解決，因此人民對於權利之存在狀態與他人有所爭執，原應透過法院之程序確定其權利之存否，不容許人民藉己力實現其權利，否則無法維持法律應有之基本秩序，為適度提供即時、有效之救濟，倘行為人對於權利之行使，與他人發生爭執，依其狀況，因事出突然，不及尋求法院或其他有關機關援助，或在法院或有關機關抵達協助之前，如非及時保存現狀，勢將會使權利不得實行或實行顯有困難，始允許在例外之情形，賦予行為人採取保存現狀之行為權利。

惟本案被告於111年5月18日20時許，欲駕駛上開自用小客車離去，告訴人拍打駕駛座車窗或站在上開自用小客車車頭前，表示欲拿取放置在副駕駛座上之手機與皮包等物，業如前述，雖被告認告訴人不應阻止其駕車離去，而欲正當行使權利，即自由駕車離開涵館汽車旅館，然觀諸被告於原審審理時供稱：111年5月18日當天我要求把車子開回來，我本來在檢查東西，看到告訴人走過來，我就想趕快離開，告訴人請我停下來時，我完全不想跟她再做任何溝通，當下只想要離開，所以讓車子往前滑行，我沒有踩油門，就是用D檔往前開，看能不能把她推開或擠開，甲○○有說要拿手機、錢包，但我不同意，我說我還要清點，清點完後才還她，後來到出口處要右轉，無法不踩油門順利轉彎，只好停車，我與告訴人發生拉扯時，有跟警衛說趕快報警等語(見原審訴字卷第438至443頁)，足見被告當日心生怨懟極欲駕駛上開自用小客車離去，及對告訴人放置在車上物品進行清點；

又對於告訴人站在上開自用小客車駕駛座旁、車頭前阻止其駕車離開之行為，實可向現場值勤警衛求助及報警處理，抑或另行透過民事訴訟解決紛爭而先讓告訴人拿取手機、皮包，且經原審勘驗案發當場之監視器錄影畫面，當時情況亦顯無不及受法院或其他有關機關援助，或非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難等實施自救行為之必要情事存在，是本案並不符合民法上自助行為而得阻卻其違法性之情形，也不符合緊急避難之條件，辯護意旨上開主張，自無可採。

㈣綜上所述，被告前揭所辯，乃屬臨訟卸責之詞，委難憑採，是本案事證已臻明確，犯罪事實一之㈠、㈡所示被告傷害犯行均足以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

經查，被告與告訴人甲○○於案發當時為夫妻(現已協議離婚)，且為被害人徐○雯之父親，已如前述，被告與告訴人甲○○、被害人徐○雯分別屬家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所稱家庭成員。

被告如犯罪事實一之㈠、㈡所示傷害犯行，係分別對告訴人、被害人實施身體上不法侵害，自該當家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，是仍僅依刑法規定予以論罪科刑。

㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；

而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。

準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名。

經查，被告係成年人，被害人徐○雯為未滿12歲之兒童，有卷附之戶役政資訊網站查詢-全戶戶籍資料在卷可憑（見原審訴字卷第13至14頁），且被告對此情亦知悉，是核被告就犯罪事實一、㈠部分所為，係犯兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童故意犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項之規定加重其刑。

㈢核被告就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告於案發時對被害人徐○雯為拍打肩部及敲擊額頭等行為，及其於案發時對告訴人甲○○所為多次傷害犯行，分別係基於同一不確定傷害故意，且係在密接時間、地點，接續侵害被害人徐○雯及告訴人甲○○身體法益之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應各論以接續犯之一罪。

㈣被告就犯罪事實一㈠、㈡分別所犯之成年人故意對兒童犯傷害罪、普通傷害罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、對於原判決之判斷，及上訴有無理由之說明：㈠上訴駁回部分（犯罪事實一、㈡部分）：⒈原審法院認被告傷害告訴人甲○○之事證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人甲○○婚姻生破綻，竟不思以理性、和平之方式處理與告訴人之感情，率爾以前述倒車、讓車向前滑行之方式，致站在上開自用小客車駕駛座旁、車頭前之告訴人甲○○受有如犯罪事實一㈡所示之傷害，復考量被告犯後僅坦承部分客觀行為，至今仍矢口否認犯行，迄今未能與告訴人甲○○達成和解之犯後態度，兼衡被告之素行、動機、目的、手段、情節，及告訴人甲○○對本案刑度之意見，暨被告於原審審理時自述大學畢業之智識程度、機械公司業務經理、離婚、現與三位子女同住、家庭經濟狀況小康（見原審訴字卷第443頁）等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審判決上述認事用法均無違誤，所宣告之刑已參考刑法第57條所定各審酌事項，經核原判決此部分量刑尚屬妥適，無過重或失輕之情事，並未違背罪刑相當原則，應予維持。

⒉被告上訴意旨以其當場多次煞車，駕駛行為與甲○○所受傷害之間欠缺因果關係，屬依法令的自助行為，且出於緊急避難之目的，至多是避難過當，而告訴人甲○○咎由自取，招致危險，乃非被告責任云云，均無可採，已如前述，此部分原審法院已詳述認定被告犯罪事實所憑之證據及理由，暨不採信被告辯解之理由，核其認事用法，均無違誤，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，尚非可採，此部分上訴應予駁回。

㈡撤銷改判之部分（犯罪事實一、㈠部分）：原審法院認被告傷害被害人徐○雯之事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：本案發生後，被告與告訴人甲○○離婚，依目前的家庭生活狀況，被告為被害人徐○雯的主要照顧者，且依案發時教訓兒童的過程(被告毆打後發現被害人徐○雯流血後隨即住手，並協助止血善後，業據告訴人甲○○於原審證述如前)，足見告自知教訓過重時仍知即時罷手，考量被告管教子女之犯罪動機、徐○雯之生活情狀及被告之犯後態度等情，認原審量處有期徒刑3月稍嫌過重，雖被告上訴請求改判過失傷害罪，並無可採，惟此部分量刑既有未妥之處，即應由本院撤銷改判之。

五、量刑（撤銷改判之部分）：爰依刑法第57條之規定，以被告之責任為基礎，審酌被告於案發時教訓徐○雯之動機（為糾正徐○雯不當使用及塗抹、玩弄護髮霜之行為）、犯罪手段（徒手拍打肩部一下、使用梳子敲擊額頭一下），所造成的傷勢尚非嚴重，及被告主觀上是出於不確定之傷害故意，而非直接故意，佐以被告自述其目前與3名子女同住，老大徐○雯與老二是雙胞胎，目前就讀幼稚園大班，最小的兒子則就讀小班，被告表示自身是從事機械廠業務工作，下課後幼稚園會協助送小孩到被告母親家，被告下班後再去母親家接回孩子，平時是由被告簽寫學校聯絡簿並與老師聯絡互動等情（本院卷第71-72頁），被告所提出與子女互動之生活照及量刑意見（本院卷第90-141頁），另斟酌告訴人甲○○對本案之意見（本院卷第72-73頁、第162頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、被告雖請求為緩刑之宣告，惟本院審酌被告與告訴人甲○○既未能和解，及被告未能坦承全部犯行之犯後態度，認不宜為緩刑之宣告，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 石馨文
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
㈡中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。