臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,侵上訴,6,20240417,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 甲男（代號AB000-A112113A，真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼
上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院112年度侵訴字第157號中華民國112年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19723號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲男(代號AB000-A112113A，真實姓名年籍詳卷)與乙女(代號AB000-A112113，真實姓名年籍詳卷)為夫妻，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。

甲男於民國112年2月25日3時許，在臺中市住處(地址詳卷)房間內，有意與乙女為性行為，遂跨坐在已熟睡之乙女身上，並著手脫下乙女外褲時，乙女因甲男之舉動而驚醒，用手推開甲男，明確向甲男表示其並無進行性行為之意願，甲男竟違反乙女意願，基於強制性交之犯意，持續強壓在乙女身上，並強行將乙女外褲及內褲均脫下，繼而欲以陰莖進入乙女陰道對之性交時，因乙女將雙腿夾緊，且睡在同房間之小孩被聲音吵醒，甲男始罷手而未得逞。

乙女迅即離開住處並報警處理，而查悉上情。

二、案經乙女訴請臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

本判決所引用上訴人即被告甲男(下稱被告)以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用(本院卷第53頁)，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖承認有於112年2月25日3時許，在其住處房間內，欲與乙女發生性行為而脫去乙女外褲及內褲，但因小孩被聲音吵醒，被告遂轉而安撫小孩，乙女則離開住處前往報警等情，但否認有違反乙女意願而強制性交未遂犯行，辯稱：當時乙女在睡覺，乙女在睡夢中我脫掉她的外褲及內褲，乙女沒有表示什麼，所以我認為她有同意，後來小孩醒了就沒有再繼續，事情沒有乙女講的那麼嚴重，其實是乙女精神出軌，想要跟我拿一大筆錢、離婚及小孩監護權等語。

辯護人辯護意旨略稱：被告跟乙女是夫妻，被告想要與乙女行房，所以有求歡的動作，但是在乙女夾緊雙腿拒絕之後，被告即停止動作，案發當時另外的床還有2個國小三年級及一年級的小孩在睡覺，小孩已經是知道事理的年紀，被告不可能在小孩旁邊要強制性交乙女，依照乙女提出的先前對話紀錄，只能說明乙女對之前的幾次性行為不是心甘情願，但還是認為是夫妻，所以也同意了，被告在案發當時也是認為乙女是同意的，並沒有強制性交的犯意，加上案發後乙女已經提起離婚訴訟，根據被告所述乙女也不給被告看小孩，所以被告指稱乙女是為了離婚訴訟及小孩監護權才提起本案告訴是有所根據，本件只有乙女單一指訴無其他補強證據，請求撤銷原審判決改判被告無罪等語。

經查：㈠被告有於前開時、地與乙女同睡一房，欲與乙女發生性行為而脫去乙女外褲及內褲，嗣因小孩被吵醒，被告遂轉而安撫小孩，乙女則離開住處前往報警等事實，為被告所坦認，並有乙女於偵查及原審審理時之證述(偵卷第61至62頁、原審卷第52、63至66頁)，以及臺中市政府警察局第三分局偵查隊受理各類案件紀錄表(偵卷第29頁)、性侵害犯罪事件通報表(不公開資料卷第19至20頁)、家庭暴力通報表(不公開資料卷第21至22頁)可佐，此部分事實堪認為真正。

㈡被告有以犯罪事實欄所示方式對乙女為強制性交行為未遂之事實，業據乙女①於偵訊時證稱：案發當時，我已經熟睡，發現有人觸碰我，我因而驚醒，發現被告要與我發生性行為，我向被告表達拒絕之意，被告問為什麼不行，我跟被告說按照法律規定不能強迫我為性行為，但被告還是強行脫掉我褲子，強迫要與我進行性行為，後來因為小孩被吵醒，被告就停止該行為去安撫小孩，我趕快換上新的內褲跟外褲前去報警等語(偵卷第62頁)。

②於原審審理時證稱：案發當時，我已經熟睡，發現被告正在脫我褲子且壓在我身上，我感覺很重，因而驚醒，跟被告拒絕發生性行為，被告問我為什麼不行，我跟被告說即便你是我先生，但這樣也是觸犯法律的等語，並將雙腿夾緊、用手要推開被告，但被告仍執意要侵犯我，跨坐在我的身上壓住我，我不能反抗，並且把我的內、外褲都脫掉，後來小孩被吵醒，被告去安撫小孩，我就穿其他件內、外褲離開家中，前去報案，後來警方來我家中蒐證，我遭侵犯所穿的內、外褲已經遭被告丟在社區的垃圾場，警察是在社區垃圾場找到送驗的內、外褲等語(原審卷第52至65頁)。

綜觀證人乙女就遭被告性侵未遂之時間、地點、過程、方式等主要事實及基本情節，於偵查及原審審理時，前後證述大致相符，且無重大瑕疵可指，如有其他事證可資補強(詳後述)，當可信為其親身經歷而確有前開被害經驗。

㈢按性侵害被害人之證述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與被害人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又法院認定事實並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許(最高法院108年度台上字第162號判決要旨)。

依卷內乙女與婆婆或小姑之通訊軟體LINE對話內容顯示，乙女曾於案發前向婆婆或小姑表示「我很害怕，我不想再過那種生活，鎖門不行，他敲門沒回不行，硬拉孩子回房間，用孩子逼我去房間睡」、「以下也是我不太會說，但真的氣到爆，明明神經病跟我吵架，吵到凌晨4點，卻還是要幹我，有夠噁心的」、「每次被強姦，都想洗澡，全部換掉衣服，才不會覺得噁心」、「我早就反應過，我不舒服，我不開心，我也傻傻認為『身為夫妻就是要被碰』，等了半年，完全不把我當人，被上也不能拒絕，查了法條後，開始拒絕他，也告訴他這個行為犯法，我也跟媽說過，沒人在乎，我為什麼大半夜在客廳不去睡，因為被碰後噁心睡不著」，而其婆婆或小姑則回復稱：「我跟甲男溝通看看，妳回來是睡我房間的事情，這樣好嗎」、「然後不能碰妳」、「看能不能搬回來，我的房間在給妳睡」(不公開資料卷第59至75頁)，參以被告於偵訊及警詢時供稱：我與乙女這1年多都有糾紛，這1年多發生糾紛後，乙女都不願意跟我發生性行為，我都一直問她，她都說不行；

我有問乙女什麼時候才可以性行為，她說今天不行，明天不行，永遠不行等語(偵卷第51至52、15頁)，可見被告與乙女間就夫妻行房之事，雙方從本案發生前1年多以來即有齟齬，乙女對於被告要求行房早已感到厭惡、噁心，並數次向婆婆及小姑反應，亦曾向被告明確表示今後不願再與被告發生性行為。

雖基於家庭和諧或照顧小孩等原因，乙女於案發時仍與被告同住，但乙女長期以來均無意願與被告發生性行為，應可認定，實難想像乙女於本案發生時，突然改變心境而同意與被告為性行為。

況乙女於案發後立即前往警局報案，有臺中市政府警察局第三分局偵查隊受(處)理案件證明單可憑(偵卷第27頁)，更足證其並未同意與被告發生性行為，否則當不致有此緊急對外求援之舉。

以上事證均可資補強乙女指證內容之真實性。

被告辯稱其沒有違反乙女意願、認為乙女有同意云云，為卸責之詞，不值採信。

至於乙女拒絕與被告發生性行為，不論其拒絕原因何在，均屬個人性自主決定權之行使，身為其配偶之被告自應予以尊重，而乙女對夫妻間之性行為是否過度排斥，以致夫妻同居義務不能正常履行，亦非被告得以強迫乙女接受性交行為之正當理由，故被告辯稱：我跟乙女是正常夫妻，案發時不是乙女的生理期，我也沒有打或罵乙女，我總不能去外面找女人等語(偵卷第51至52頁)，殊無可採。

又被告與乙女之夫妻感情既於本件案發前1年多即已出現裂痕，業如前述，則乙女於本件案發後欲與被告離婚及爭取子女監護權，本屬人之常情，不能倒果為因，認乙女係為與被告離婚而設詞誣陷被告，故被告辯稱：乙女是為了離婚訴訟及小孩監護權才提起本案告訴等語，亦無足採。

㈣檢察官起訴書雖認為被告有將生殖器插入乙女陰道而性交得逞。

惟查，案發後警方將乙女之長褲、內褲，以及就乙女外陰部、陰道深部及被告唾液採集之檢體，送請內政部警政署刑事警察局以DNA-STR鑑定法鑑定結果：「1.被害人長褲經多波域光源檢視，未發現可疑斑跡，故未進行DNA鑑定。

2.被害人內褲經多波域光源檢視及酸性磷酸酵素法檢測結果，未發現可疑精液斑，故未進行DNA鑑定。

3.被害人外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。

4.被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢列，未檢出男性Y染色體DNA-STR型别。

鑑定結論：本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對。」

、「本案前次經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與被告唾液比對。」

，有內政部警政署刑事警察局112年3月24日刑生字第1120037949號鑑定書(偵卷第41至42頁)、112年5月23日刑生字第1120067537號鑑定書(偵卷第55頁)可佐。

由上開鑑定結果可知，乙女外陰部、陰道深部均未檢驗出被告精液、DNA之跡證，即無法證明被告生殖器有插入乙女陰道而強制性交既遂，應認被告犯行僅止於未遂階段。

㈤綜上，本案事證明確，被告對乙女強制性交未遂之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

本案被告欲以陰莖插入B女陰道，屬上開規定所稱性交行為。

又刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。

而刑法所處罰之違反意願(強制)猥褻罪，係指性交(姦淫)以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交(姦淫)，而已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪(最高法院106年度台上字第742號判決要旨)。

被告於原審自承案發當時是有想要跟乙女發生性行為(原審卷第69頁)，可見被告係基於強制性交之犯意，著手對乙女實行強制性交犯行，然因乙女將雙腿夾緊而不遂。

故核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪；

起訴書認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交既遂罪，尚有未洽，惟因罪名並無變更，僅有既遂、未遂之不同，故無庸變更起訴法條。

又被告行為時係乙女之配偶，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款規定之家庭成員關係，則被告對乙女強制性交未遂之犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，是亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪之規定予以論罪科刑。

㈡被告已著手於強制性交行為之實行，惟因乙女抗拒致未生強制性交之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢原審以被告強制性交未遂犯行明確，審酌被告係乙女之配偶，於婚姻關係中未能尊重乙女之性自主權，恣意以強暴手段欲對乙女為性交行為，造成乙女身心受創，因而受有精神上之痛苦，並考量被告犯後始終否認犯行，並未與乙女達成調解或賠償乙女之損害、尋求乙女之原諒，犯後態度難認良好，及其犯罪之動機、目的、方法，兼衡其於原審自陳之身體狀況、智識程度、職業、家庭經濟生活狀況(原審卷第74頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。

原判決對於被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明認定所憑之證據及理由，經核無違於證據法則，且其科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形。

被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 鄭淑英

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日