臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,89,上更(二),5,20000126

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上更㈡字第五號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 朱元宏
洪明儒
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十七年十一月二十六日第一審判決（民國八十七年度訴字第二○二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一六三二八號，併辦案號：八十七年度偵字第一九三三○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。

扣案之巴西制ＴＡＵＲＵＳ廠製制式九二口徑九ｍｍ半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、德制ＲＥＣＫ廠八ｍｍ半自動金屬模型槍改造之手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠七點六五ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及直徑約八ｍｍ土造子彈壹顆均沒收。

事 實

一、乙○○（綽號黑人）曾於民國（下同）八十二年間，因犯施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年六月，嗣經臺灣高等法院於八十二年九月七日駁回上訴確定；

復於八十三年間，又因犯施用毒品等罪，經臺灣嘉義地方法院判處施用毒品罪有期徒刑三年八月、吸用化學合成麻醉藥品罪有期徒刑四月，定應執行有期徒刑三年十月確定，上開二刑期係接續執行，並於八十六年一月二十四日假釋出監（假釋期滿日期九十年六月三日）嗣於八十六年七月再犯麻醉藥品罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，經本院於八十七年三月三十日駁回上訴確定（嗣經撤銷假釋，現執行上開二案刑期之所餘殘刑四年七月又十日在台灣台中監獄執行中），仍不知悔改，於八十六年五、六月間某日，在南投縣竹山鎮○○路橫巷，受友人丙○○於八十六年九月十三日死亡）之委託，由丙○○將其持有具殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製制式九二口徑九ｍｍ半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、德製ＲＥＣＫ廠八ｍｍ半自動金屬模型槍改造而成之手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠七點六五ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及制式口徑九ｍｍ半自動手槍子彈一顆、直徑約八ｍｍ土造子彈二顆同時交付乙○○代為保管收藏，乙○○因而同時未經許可無故受寄藏匿持有上開手槍子彈。

乙○○為代為寄藏，將其中巴西製之制式半自動手槍一支及制式子彈一顆藏匿於南投縣竹山鎮桂林里加正巷一－二十號住處三樓房間抽屜內層，另將半自動金屬模型槍改造而成之手槍一支、金屬玩具槍一支及土造子彈二顆藏放在南投縣竹山鎮○○路竹山鎮第一公墓百姓公廟後方草堆內，嗣經秘密證人Ａ１於八十七年八月一日檢舉經警於八十七年八月三日下午四時二十分許，持搜索票前往乙○○上開住處查獲上開制式手槍一支及制式子彈一顆（已試射完畢），又於八十七年八月十一日下午三時三十分許，乙○○再供出而帶警前往竹山鎮第一公墓查獲半自動金屬模型槍改造而成之手槍一支、金屬玩具槍一支、土造子彈二顆（試射一顆、剩一顆）。

乙○○先後於台中縣警察局清水分局及南投縣警察局偵訊中及審判中均自白並供述前開全部手槍子彈之來源，因而查獲丙○○未經許可持有前開手槍、子彈而扣案。

二、案經臺中縣警察局清水分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及南投縣警察局報由同署檢察官函請臺灣臺中地方法院併案審判（八十七年度偵字第一九三三○號）。

理 由

一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○（以下稱上訴人）於警訊、原審法院偵審中暨本院審理中俱自白坦承不諱，而扣案之手槍、子彈經送鑑定結果，認係巴西TAURUS廠製制式九二口徑九ｍｍ半自動手槍槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力（槍枝管制編號0000000000號）、德製RECK廠８ｍｍ半自動金屬模型槍將槍管車通且槍管內加裝金屬襯管改造而成之手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）；

仿Walther 廠七點六五ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）（上開二手槍之機械性能良好，具發射子彈功能認具殺傷力），口徑九ｍｍ制式半自動手槍彈一顆、直徑約八ｍｍ由金屬彈殼、彈頭組合而成之土造子彈二顆，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年八月十日刑鑑字第五六七八九號、八十七年八月二十五日刑鑑字第六一六八○號鑑驗通知書二紙在卷可憑（見八十七年偵字第一六三二八號第五十一頁、八十七年度訴字第二○二一號卷第八十一頁）。

且有前開手槍、子彈扣案可證，復搜索扣押證明筆錄及查獲後拍照之照片。

從而本件事證明確，上訴人犯行堪予認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。

本件上訴人最初受託寄藏前開手槍、子彈之時間為八十六年五、六月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行、同年月二十六日生效前，然其寄藏行為繼續至八十七年八月三日、同年月十一日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行生效後，自無行為後法律變更可言，故核上訴人所為係犯修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪、第十條第四項未經許可寄藏改造模型槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪論處。

（最高法院七十四年度台上字第三四○○號、八十八年度台上字第四六○八號刑事判決、十八年度台抗字第一六八號刑事裁定及八十八年第八次刑事庭會議決議暨本次最高法院發回更審提示要旨參照）。

本件上訴人在本院前審八十八年上更㈠字第一四三號及本次更審中選任辯護人辯護意旨曾引用司法院院解字第三六三二號解釋意旨謂：「寄藏手槍、子彈罪於寄藏行為完畢後，其犯罪即已完成，其後占有該手槍、子彈，乃犯罪狀態之繼續，而非行為之繼續」等語，認上訴人於八十六年五、六月間某日，受已死亡之丙○○委託保管上開手槍、子彈等時，其犯罪行為即告完成，自非可採取。

次查上訴人於前揭時、地所犯三項之罪、上訴人係以寄藏之意思而持有上開手槍、子彈，其持有之行為係寄藏行為之當然結果，不再論以持有槍彈罪，又上訴人同時寄藏上開手槍、子彈之行為，係一行為觸犯三罪名之想像競合犯，應依法從重之未經許可無故寄藏手槍罪處斷。

三、上訴人未經許可寄藏半自動金屬模型槍改造而成之手槍一支，仿造之金屬玩具槍一支及土造子彈二顆之犯行，雖未經原審法院檢察署檢察官起訴，惟與檢察官起訴論罪之部分，係屬同時、同地獨犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係經原審法院檢察署函請原審法院併案審判（八十七年度偵字第一九三三○號），為檢察官起訴效力所及。

原審法院及本院自得併予審判。

由於上訴人係經由秘密證人Ａ１之檢舉，而秘密證人Ａ１在八十七年八月一日檢舉時已供述上訴人受寄之槍枝至少有二支以上即已被發覺上訴人本件未經許可寄藏手槍子彈犯行，有筆錄之記載足憑（見偵字第一六三二八號卷第二十二頁），則上訴人到八十七年八月十一日警方人員借提外出查證時才供出另二支槍及二顆土造子彈之藏放處，即不能據以作為認定上訴人自首減輕或免除其刑之依據。

四、原審法院認上訴人犯罪事證明確，以予論罪科刑，固非無見：惟查㈠原審法院判決就上訴人未經許可同時寄藏半自動金屬模型槍改造而之手槍部分未予論罪，併於據上論斷欄內引用槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項，尚有欠當。

㈡次查本件上訴人於警訊或檢察官偵查中及審判中自白其未經許可受寄藏匿手槍、子彈，係受丙○○之委託，雖丙○○於八十六年九月十三日死亡（見原審卷第六十四頁戶籍謄本及本院卷八十六年度感抗字第七○號裁定影本），國家對丙○○無從追訴適用刑罰權，惟修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項犯本條例之罪於偵查或審判中自白並供述槍炮、彈藥、刀械之來源因而查獲者，減輕或免除其刑之規定，所謂，「因而查獲」係指其前手之被查獲與行為人之自白及供述來源間，在客觀上具有相當因果關係者而言；

至於被查獲者是否現尚生存，得否為訴訟主體加以追訴處罰，可以不問，法院仍應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項之規定減輕其刑（參考臺灣高等法院暨所屬法院八十五年法律座談會刑事類提案第二十一號研討結果刊載臺灣高等法院編印八十五年法律座談會彙編第二四八、二四九頁）。

本件上訴人於警訊或檢察官偵查中及審判中均均自白係受丙○○委託而受寄藏匿前開手槍、子彈，而自白供出來源，檢察官起訴書及原審判決亦均認定上訴人未經許可，受寄藏匿之前開手槍、子彈之來源，係受丙○○之委託，是上訴人之自白及供述查獲丙○○未經許可無故持有上開手槍、子彈，在客觀上具有相當因果關係，原審判決未依前揭規定減輕其刑，亦有欠當。

㈢再按司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋文認：人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文，而限制人民自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條（比例原則）所定要件。

保安處分係對行為人將來之危險性為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療目的，此為刑罰之補充制度，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定犯該條所列之罪者，經判處有期徒刑者，於刑之執行完畢或赦免後，一律令入勞動場所，強制工作叁年，此規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，即一律宣告強制工作三年，限制其中不具社會危險性之行為人的身體、自由部分，其所採措施與欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定比例原則之規範，此一部分，應自本解釋公布之日起不予適用，故犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則之規範部分，固應適用該條例宣告保安處分；

至於不符比例原則之規範部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用等語，經查上訴人自八十六年五、六月間起繼續至八十七年八月三日及同年月十一日被警查獲時止，先後一年二月個月餘期間，並未將受寄藏匿之上開手槍、子彈，用以犯他罪或借與他人持有使用，業經上訴人於警訊供明稱：「沒有使用過寄藏手槍、子彈」、「不曾借予他人」等語（見偵字第一六三二八號卷第十一頁，偵字第三六二二號卷第六頁）。

且前揭司法院大法官釋字第四七一號解釋文並無因未經許可持有制式手槍、子彈，則應予宣告保安處分，遍查本件全案卷證資料，上訴人受寄藏匿前開手槍、子彈行為之嚴重性及所表現之危險性，尚未達於預防矯正其社會危險性格之必要，而與憲法第二十三條所定比例原則之規範不符。

本院認依上開解釋文之意旨及本案之個案情節，又上訴人之犯罪前科屬施用毒品等罪，但查無上訴人有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，不為上訴人強制工作之宣告。

原審法院判決未及依前開司法院大法官會議釋字第四七一號解釋審酌而對上訴人宣告強制工作三年，亦有欠當。

上訴人上訴意旨尚非全無理由，原審判決既有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。

本院查上訴人係經秘密證人Ａ１檢舉被發覺後始於偵、審中自白供出其未經許可寄藏前開手槍、子彈而查獲丙○○（已死亡）未經許可持有前開手槍、子彈而扣案爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條四項減輕其刑。

上訴人未經許可寄藏前開手槍、子彈，在客觀上不能認其犯罪情狀確有可憫如審酌上訴人之前科品行、一時智慮欠週受寄手槍子彈而犯罪之動機、目的、所生之危害及犯罪後坦承犯行，態度尚良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案之巴西TAURUS廠製制式九二口徑九ｍｍ半自動手槍一枝、德製RECK八ｍｍ半自動金屬模型槍改造而成之手槍一枝、仿Walther廠7.65mm 半自動手槍製造之金屬玩具槍一枝及直徑約八ｍｍ之土造子彈一顆均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

至另經警查扣之口徑九ｍｍ制式半自動手槍彈一顆及直徑約八ｍｍ之土造子彈一顆，因業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射（此經上開鑑驗通知書載明在卷）或彈殼彈頭，已非子彈，即非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

又查上訴人曾於八十二年間，因犯施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年六月，嗣經臺灣高等法院於八十二年九月七日駁回上訴確定，復於八十三年間，又因施用毒品等罪，經臺灣嘉義地方法院判處施用毒品罪有期徒刑三年八月吸用化學合成麻醉藥品罪，有期徒刑四月定應執行有期徒刑三年十月確定，上開二刑期係接續執行，並於八十六年一月二十四日假釋出監，嗣再犯麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，經本院駁回上訴確定，嗣經撤銷假釋，現執行上開二刑期之所餘殘刑四年七月又十日在臺灣台中監獄執行中，有本院上訴人全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，由上以觀，上訴人並無於本案前五年內受有期徒刑之執行完畢情事，是公訴人認被告構成累犯，尚有未洽，併此敘明。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十條第四項，第十一條第四項，第十二條第四項，第十八條第三項，刑法第十一條前段，第五十五條，第四十二條第二項，第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 吳 信 銘
法 官 王 德 麟
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 美 利
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項：
未經許可、持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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