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台灣高等法院台中分院刑事判決 八十九年度上訴字第三四六號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一九三五號中華民國八十九年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九六０八號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
扣案之仿冒新力公司之遊戲光碟片九十七片、西雅公司之遊戲光碟片五年及任天堂遊戲卡匣五十六片，均沒收。
事 實
一、乙○○係經營設於台中縣潭子鄉○○路○段一一二號「ＤＪ電視遊樂器專賣店」負責人，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片或卡匣交易，明知「ＰＳ」設計圖、「ＳＥＧＡ」設計圖及「任天堂」設計圖分別係係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司，即世雅公司）及日商任天堂股份有限公司（以下簡稱任天堂公司），向我國經濟部中央標準局為商標註冊登記所享有之商標專用權（詳見附件），仍在專用期間，用於各種遊戲光碟片，且該商標為相關大眾所共知之商標，竟意圖營利，基於概括之犯意，連續自民國（下同）八十八年三月間起，以每片新台幣（以下同）廿五元之價格，連續向綽號「大衛」之不詳姓名男子販入仿冒新力公司及西雅公司所享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片（新力公司部分簡稱ＰＳ遊戲光碟片；
西雅公司部分簡稱ＳＳ遊戲光碟片），上開仿冒之遊戲光碟片內容，同時偽造有「LICENSE BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」 (中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權)「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGAENTERPRISES LTD.」 (中譯：由西雅企業股份有限公司製造或授權)等字樣，足以對外表示該等光碟產品係新力公司、西雅公司所生產，足以生損害於西雅公司及新力公司。
再於上開ＤＪ店，連續以每片六十元之單價售與不特定之多數人牟利。
另受不詳姓名人士委賣之仿冒任天堂公司遊戲卡匣（以下簡稱ＮＯ卡匣），以每個一百五十元至三百元之價格，連續出售予不特定人圖利。
嗣於八十八年七月廿日，為法務部調查局台中縣調查站查獲，並扣得仿冒新力公司之遊戲光碟片九十七片、西雅公司之遊戲光碟片五片及仿冒任天堂公司遊戲卡匣五十六片。
二、案經被害人新力公司及西雅公司告訴偵辦及法務部調查局台中縣調查站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地，連續於其所經營之「ＤＪ電視遊樂器專賣店」出售ＰＳ遊戲光碟片、ＳＳ遊戲光碟片及ＮＯ卡匣等情均坦承不諱，惟辯稱因包裝上無商標，故不違法云云。
惟查：㈠「商標之使用」係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，指定使用於同一商品或類似商品上，且須申請註冊，經主管機關核准後，方得取用得專用權，商標法第二條、第六條及第二十一條定有明文。
又，如透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其係表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所定之「商標之使用」。
故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權。
㈡商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品或該商品附加之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，有同法第六十二條第一款、第二款所定之情形者，即為已足；
且由第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標即有使消費者誤認商品來源之危險，因此，販賣仿冒商標之商品行為本身，在行為人主觀犯意上，即有承繼前階段之仿冒意圖犯意，故立法者認為販賣者只須明知所販賣者，係仿冒他人商標仍加以販賣，其行為本身即應加以非難，而無庸贅論是否有「使人誤認或混淆商品」意圖存在。
㈢按文書為意思表示之方法，文書既在表示一定之意思，自須以一定之方法表現，使人類之感官能知悉之，否則不符文書之涵義。
其表現方法通常不外為文字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號，並附著於一定媒介之上。
而刑法上所稱之文書，限於足以表彰法律上權利義務或事實證明，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示。
刑法偽造文書罪所要保護者，為基於法律關係而制作之文書，亦即表彰某一法律關係、某一法律事實或達成某一法律目的而制作之文書。
在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依修正後刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均以文書論。
按刑法未修正前，在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，本屬於文書，是為刑法偽造文書印文罪章所保護之範疇，至於刑法第二百二十條於八十六年之修正，無非將構成要件做具體明確規範以杜爭議，係屬事實變更，而非法律變更。
本案行為人所販賣之仿冒光碟片，如將光碟片或卡匣置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，即分別出現新力公司、西雅公司及任天堂公司之英文名稱及授權文字，如此即應該當刑法第二百二十條第二項之準文書。
被告將仿冒光碟片、卡匣交付予不特定人，藉由機器或電腦之處理，顯現前開準文書，足生損害於日商新力公司、西雅公司及任天堂公司，應屬行使偽造準私文書之行為。
㈣綜上所述，上開商標既經告訴人日商新力公司、西雅公司及任天堂公司，先後向我國經濟部中央標準局申請註冊在案，有經濟部中央標準局商標註冊證影本附卷可憑，其間經上開公司不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見彼等生產商品所附加之商標均為相關大眾所共知之商標乙節，甚為灼然。
況彼等公司之商品於向我國申請註冊商標之前，即於其本國及世界各國風行多年，益徵上開商標確為相關大眾所共知之商標無訛，被告辯稱包裝上無商標標示，並無違法云云，委無可採。
被告明知而販賣以相關大眾所共知之他人商標為相同之使用致與他人商品混淆之仿冒商品，暨行使偽造準私文書，有當場查獲之遊戲光碟片共一百零二片及卡匣五十六個扣案可資佐證。
上開扣案之遊戲光碟及卡匣，於播放時除分別出現有新力公司、西雅公司及任天堂公司之註冊商標外，該等仿冒之遊戲光碟內容，同時偽造「LICENSE BY SONY COMPUTERENTERTAINMENT INC.」、「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGAENTERPRISES LTD.」等字樣之事實，有法務部調查局台中縣調查站扣押物品勘驗物品報告書（偵卷第十二頁）附卷可稽。
本件事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯商標法第六十三條之罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之罪。
被告多次販賣遊戲光碟片違反商標法、行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，分別依連續犯論以一罪，並加重其刑。
所犯上開兩罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之行使偽造準私文書處斷。
原審未察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，原審判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
復查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於偵查卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑肆年，以啟自新。
扣案之仿冒新力公司之遊戲光碟片九十七片、西雅公司之遊戲光碟片五片及任天堂遊戲卡匣五十六片，均係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定，予以諭知沒收。
三、公訴意旨另以被告涉嫌違反公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪，認與被告所犯商標法、刑法行使偽造準私文書罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，請求予以論科。
惟行為之處罰，以行為時法律有明文規者為限，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第一條及第二條第一項明文所定。
次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減例及處罰條件等一切可資為有利與否之情形，綜合全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷，有最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨可資參照。
今被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；
修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金，得知修正後之新法雖對罰金部份提高，然新法對於施以刑事處罰，增加行為人尚需經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之要件，且行為需逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，始得由法院量處行為人上開刑罰，即採「先行政後司法」之原則。
依前開說明，綜合全部結果比較後，自以修正後法律較有利於被告，故適用裁判時之法律即修正後之新法為論罪依據，方為適法。
被告行為後，尚未經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可憑，是縱認被告有違反公平交易法第二十條第一項第一款之情形，然其既尚未經主管機關命其停止其行為，則與修正後同法第三十五條規定之處罰條件不合，尚難以該罪相繩。
公訴人對於原審判決關於被告違反公平交易法部分上訴，雖未具任何理由，然依前揭論述，原應諭知被告無罪，惟公訴人既認為被告此部分犯行與前開兩罪，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 邱顯 祥
法 官 吳 重 政
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 文 華
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ｋ
附件：
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│ 編 │ 商 標 名 稱 │ │ │商標專用權人│
│ ├──────────┤專用期間│ 專 用 商 品 ├──────┤
│ 號 │ 商 標 圖 樣 │ │ │註 冊 號 數 │
├──┼──────────┼────┼────────┼──────┤
│ 一 │Playstion │八十四年│電腦、錄有電腦程│日商蘇妮股份│
│ │ │三月一日│式之磁碟、磁卡、│有限公司，已│
│ │ │至九十四│磁帶及光碟。 │於八十四年三│
│ │ │年二月二│ │月一日移轉登│
│ │ │十八日 │ │記予新力電腦│
│ │ │ │ │娛樂股份有限│
│ │ │ │ │公司 │
│ ├──────────┤ │ ├──────┤
│ │Playstion │ │ │第六七二六六│
│ │ │ │ │六號 │
├──┼──────────┼────┼────────┼──────┤
│ 二 │PS設計圖 │八十五年│電腦、錄有電腦程│新力電腦娛樂│
│ │ │三月十六│式之磁碟、磁卡、│股份有限公司│
│ ├──────────┤日至九十│磁帶、光碟及卡匣├──────┤
│ │ │五年三月│。 │第七一○四五│
│ │ │十五日 │ │四號 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────────┼────┼────────┼──────┤
│ 三 │SEGA │七十三年│電腦、家用微電腦│日商西雅企業│
│ │ │七月一日│、公司用微電腦、│股份有限公司│
│ │ │至八十三│硬體、軟體、電腦│ │
│ │ │年六月三│應屬本類之一切商│ │
│ │ │十日止。│品。 ├──────┤
│ │ │自八十三│核准延展註冊之專│第二四九○七│
│ │ │年七月一│用商品；計算機、│○號 │
│ │ │日延展至│微電腦、家用微電│ │
│ │ │九十三年│腦、公司用微電腦│ │
│ │ │六月三十│軟體、硬體、電腦│ │
│ │ │日 │用磁帶磁碟、電視│ │
│ │ │ │遊樂器用之程式卡│ │
│ │ │ │帶、磁帶、磁碟、│ │
│ │ │ │磁碟驅動器。 │ │
├──┼──────────┼────┼────────┼──────┤
│ 四 │SEGASATURN LOGO │八十四年│電腦、唯讀記憶體│日商西雅企業│
│ │ │三月一日│、隨機存取記憶體│股份有限公司│
│ │ │至九十三│、磁帶、磁碟、磁│ │
│ ├──────────┤年三月卅│片、磁泡、光碟。│ │
│ │ │一日。 │ 。 ├──────┤
│ │ │ │ │第○○六七二│
│ │ │ │ │六九七號 │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────────┼────┼────────┼──────┤
│ 五 │任天堂 Nintendo │八十六年│計算機、電子計算│日商任天堂股│
│ │ │八月十六│機、中央資料處理│份有限公司任│
│ │ │日至九十│機 、電腦鍵盤、 │天堂株式會社│
│ ├──────────┤六年八月│磁碟、磁帶、印表│ │
│ │任天堂 │十五日止│機、磁碟機、電腦├──────┤
│ │Nintendo │ │程式磁帶、電腦程│第○○三七三│
│ │ │ │式之磁碟片 │七三八號 │
│ │ │ │ │ │
└──┴──────────┴────┴────────┴──────┘
Ｋ
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