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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上訴字第六三三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 周金城
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年一月二十五日第一審判決（民國八十八年度訴字第三二七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一三○三四、一四三二二號，併辦案號：八十八年度偵字第二一五八七、二一七三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國（下同）七十九年十月間起在彰化縣田中鎮○○路五八三號經營駿業資訊應用工作室，並從事電視遊樂器程式遊戲光碟片之交易，明知「SEGA」商標圖樣（如台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五八二號偵查卷宗第十一頁所示之中華民國商標註冊證內商標圖樣）係日商西雅企業股份有限公司（下簡稱日商西雅公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局，以下仍簡稱中央標準局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品上；
而「PS設計圖」與「PLAYSTAION」商標圖樣（分別如台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一七三七號偵查卷第十一頁及第九頁所示之中華民國商標註冊證內商標圖樣）日商蘇妮股份有限公司向中央標準局申請註冊取得商標專用權，經移轉於日商新力電腦娛樂股份有限公司（下簡稱日商新力公司），分別指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，與商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品。
且日商西雅公司及日商新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知。
竟基於概括之犯意，自八十七年三月間某日起，向吳宗吉（分別在台中市○○街五二巷一號及同市○○路○段一號經營金泰玩具商行，並以「點將公司」名義對外進行交易，由檢察官另案偵查），以每片新台幣（下同）四十五元之價格購入仿自西雅公司及新力公司所產銷之光碟片，亦即所購入之光碟片藉由電視遊樂器之操作為媒介，予以使用時，均會在電視或電腦螢幕畫面上呈現上揭商標圖樣之影像，及「Licensed by Sony Computer Enter Tainment Inc．」、「PRODUCE BYor UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES，LTD．」之日商西雅公司、日商新力公司英文名稱及其授權文字，以虛偽表示為真品之電視遊樂器程式光碟片，而為與真品相同之使用，致與日商西雅公司及日商新力公司所產銷之真品相混淆。
而先後多次在上開處所，以每片六十元之價格出售予不特定之人，足以生損害於日商西雅公司及日商新力公司。
嗣於八十七年六月二十四日上午十一時五十分為警在上開處所查獲，並扣得其所有，供犯罪所用之盜拷光碟片八百九十六片。
二、案經日商西雅公司、日商新力公司訴由法務部調查局彰化調查站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，除辯稱：伊係自八十七年三月開始販賣及販入之價格為每片五十元，其行為並未合於商標法第六十三條及刑法第二百十六條所規定之構成要件，應不成立犯罪云云外，對於右揭其餘之事實，均坦承不諱。
經查：右揭犯罪事實，除部分事實為被告自白在卷外，並據告訴人指訴甚明，且經台灣台中地方法院勘驗屬實在卷（見台灣台中地方法院八十七年訴字第一九九六號刑事卷宗第七十頁至第七十四頁及第九十頁至九十二頁），復有經濟部中央標準局商標註冊證影本及鑑定報告書附卷可憑，及扣案之盜拷光碟片可證。
另查被告係自八十七年二月間起，以每片四十五元之價格，販入上開仿冒之光碟片，並以每片六十元之價格賣予不特之人等情，已據被告於法務部調查局調查站八十七年六月二十四日初訊時及同日台灣台中地方法院檢察署檢察官偵訊時，暨台灣台中地方法院同年九月十日調查時一致供認在卷，是被告嗣於原審法院審理時就開始販賣之時間及販入之價格，所為之辯解，自難採信。
本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上．．．」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．．」，是依本條文義，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂「商標使用」。
查本案查扣之光碟軟體，既係由案外人「販賣」交付予被告，故當初仿冒商標之該案外人當然具有以之為「行銷」的目的，而該等光碟軟體之包裝上，固然無使用告訴人等之商標，惟該等光碟經電視遊樂器執行時，則於電視螢幕上呈現告訴人等已向我國註冊且現仍於專用期間內之「SEGA」、「PS設計圖」及「PLAYSTAION」等商標圖樣之影像，故依上開規定之意旨，本案查扣之光碟自已符合商標法上「使用」之概念。
而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故仿冒使用他人之商標於該商標所註用使用之同一商品上或進而販賣該等仿冒品，除非有商標法第二十三條所定普通使用之情形，否則，當然屬商標專用權之侵害。
至於侵害人於行銷仿冒品時，主觀上是否具有「使消費者誤認」之目的，在所不問；
客觀上是否另有「搭售」侵權人所製造之自己產品，更無解於侵害商標專用權之罪責。
更何況，由查扣之仿品外包裝觀之，除商標被刻意塗銷外，其包裝紙上之遊戲名稱及圖樣可謂與真品完全相同，一般人若不施以特別注意，實難加以辨識，於客觀上已達致使消費者產生誤認之狀態，至為顯然。
又商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣．．．．．．者」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足；
且由商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，究其立法旨趣，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤認商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即具可責性。
不能僅以被告販賣仿品價格與真品光碟之販售價格差別甚大，購買者應知並非真品，即認定被告並無欺騙他人之意圖，致法律對於商標專用權之保護因取決於販賣場所及價格之高低而形同具文，有違立法之本意。
另商標權之主管機關即前經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）亦曾明確表示：透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰商品之來源者，解釋上應屬商標法第六條第一項所稱其他類似物件之範疇等見解，有該局八十七年四月十八日台商字第二○五九○六號函在卷可參（見台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第三一七三七號偵查卷第十四頁至十六頁）。
三、次按：錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，亦以文書論。
查本案被告所販賣之前開仿自日商西雅公司、日商新力公司所產銷之光碟片，藉由各該電視遊樂器之執行操作時，除呈現表彰告訴人等公司信譽、產品品質之「SEGA」、「PS設計圖」及PLAYSTAION」等商標圖樣（亦屬文書之一種）外，並顯現「Lincensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、「PRO DUCED BY orUNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD」等偽造告訴人等公司英文名稱及授權文字之影樣，顯有使消費大眾誤以為該等劣質仿品光碟，係由告訴人等合法授權所生產製造，而足生損害於消費大眾及告訴人等公司。
被告對於該仿冒光碟之內容與真品光碟內容完全相同之事實，又知之甚明。
核被告所為，係犯商標法第六十三條之罪及刑法第二百一十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條之行使偽造私文書罪。
被告多次販賣遊戲光碟片違反商標法六十三條及行使偽造準私文書之犯行，均犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定，論以一罪。
被告所犯商標法第六十三條之罪與行使偽造準私文書罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯之關係，應依刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，從情節較重之行使偽造準私文書罪，並依同法第五十六條之規定，加重其刑。
又其一行為侵害告訴人西雅公司及新力公司之商標及名稱，為想像競合犯，應以一罪論。
又被告所販賣之上開光碟片，除呈現「SEGA」、「PS設計圖」及「PLAYSTAION」等商標圖樣影像外，尚顯示「Lincensed by SonyComputer Entertainment Inc.」、「PRO DUCED BY or UNDER LICENSE FROMSEGA ENTERPRISES, LTD」等授權文字，此部分事實，雖未據公訴人於起訴書敘及，但與已起訴之事實，具有一部與全部之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
另被告販賣仿冒告訴人商標圖樣之遊戲光碟片，乃公眾週知之著名商標商品，雖亦違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，原應依同法第三十五條規定論處，惟查被告犯罪後，公平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正公布、同年二月五日施行，修正後之同法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。
不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」
，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」
，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」
，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰。
經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定當以適用新法最有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照），茲被告就使用前述商標圖樣之行為遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第三十五條論處之餘地，因公訴人認此與前述有罪部分係一行為所犯，爰不另依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，為免訴之諭知。
原判決因依商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第七十四條第一款、第九十三條第一項。
爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、及其行為已然侵害他人之智慧財產權，並損我國國際形象、經營之規模等其他犯罪情節，並犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。
又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而觸犯刑章，經此教訓，應能知所警惕，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑五年，俾啟自新。
又斟酌被告因未建立正確之價值觀，既經營電視遊樂器程式交易為業，極易因貪圖利得，致輕忽侵犯他人智慧財產權之違法性，如未於緩刑期間內施以適當之教育與約束，恐有再觸法之虞，為免其自我貽誤，爰併諭知在緩刑期內付保護管束。
至扣案如事實欄所載盜拷之光碟片八百九十六片，均係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，爰不問屬於犯人與否，均應依同法第六十四條之規定諭知沒收。
其認事用法及量刑均無不當，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 陳 嘉 雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
Ｃ
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