臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,89,上訴,659,20000118

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第六五九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第六九六號、第七八三號中華民國八十九年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署年度偵字第五一二五、九三四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）部分及其定應執行刑部分，暨原判決關於甲○○部分，均撤銷。
丁○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為叁年，扣案之改造掌心雷手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
丁○○其他上訴駁回。
丁○○前項駁回部分，與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為叁年，扣案之改造手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）、改造掌心雷手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）、金屬手槍槍管壹枝均沒收。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案之改造九０手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）、驗餘扣案之子彈貳顆均沒收。
事 實

一、丁○○前曾於民國（下同）八十四年間，因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，於同年十月十一日執行完畢，又於八十七年間，因未經許可無故持有彈藥，再經台灣彰化地方法院於八十七年十月三十日判處有期徒刑三月，併科罰金新台幣（下同）三萬元確定，尚未執行，惟仍不知警惕，復於（一）八十七年五月底某日，在台中市○○路某家模型槍店內，因為好奇，而以五千元之代價購得業將「仿ＢＥＲＥＴＴＥ廠半自動手槍製造之玩具手槍」之塑膠槍管阻鐵車通除去，所改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）一把，及為槍砲主要零件之半自動金屬手槍槍管一枝，後即未經許可，先將之藏放於其在苗栗縣頭份鎮就讀之親民工專宿舍內，無故予以非法持有。

嗣至八十七年六月九日晚上七時十分許，丁○○將上開改造之手槍一把與半自動金屬手槍槍管一枝，藏置於其向苗栗縣頭份鎮○○路二五八號乙○○所經營之「上莊小客車租賃有限公司」承租，後並予以侵占（此部分業經原審判決有期徒刑四月確定）車牌號碼為Ｋ８─八四五○號之自小客車駕駛座下方，並駕駛該車停放在彰化縣員林鎮○○路一四二號之前時，為彰化縣田中分局員警查獲，復一併查扣未具有殺傷力之子彈一顆、彈殼十四顆與車通之金屬管一支等物。

（二）再於八十八年四月底某日晚上六、七時許，在彰化縣員林鎮富山飯店附近，受一名「邱任選」（雖已知為成年，但年籍不詳）成年男子之託，允為寄藏業將「仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍」予以貫穿槍管所改造而成，可發射子彈具有殺傷力之掌心雷手槍一把（以下簡稱Ａ槍，槍枝管制編號0000000000號），業將「仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成，可發射子彈具有殺傷力之九○手槍一把（以下簡稱Ｂ槍）、具有殺傷力之口徑９ＭＭ制式子彈四顆、不具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製造之金屬玩具手槍一把（以下簡稱Ｃ槍，槍管貫通、轉輪彈倉改造，惟因擊錘損壞，無法供擊發子彈使用，致不具殺傷力），並將上開槍枝、子彈藏置於彰化縣溪州鄉成功村岸角巷二號之住處。

嗣至八十八年九月二十五日晚上廿二時許，丁○○又將上開Ｂ槍一把與口徑９ＭＭ制式子彈四顆、及不具殺力之Ｃ槍一把，攜至彰化縣和美鎮○○路一四九巷廿八號交由甲○○代為保管。

Ａ槍則於服役逃亡後，攜至彰化縣員林鎮○○里○○路四十三號藏放。

而於八十八年九月廿六日下午十九時許，為彰化縣北斗分局警員在上址查獲，並扣得該槍。

二、甲○○前曾於八十五年間，因未經許可製造彈藥，及非法吸用化學合成麻醉藥品，被台灣彰化地方法院依序分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定。

復於八十五年間，又因非法施用毒品，被台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年確定。

嗣經更定其應執行刑為有期徒刑三年七月，並於八十五年十一月十三日入監執行後，於八十七年十月三日獲准假釋出獄，假釋期間應至八十九年四月十三日始行屆滿。

詎甲○○於假釋期內，仍不知悔悟，復於八十八年九月廿五日晚上廿二時許，在其彰化縣和美鎮○○路一四九巷廿八號住處，明知槍彈係違禁物品，仍受丁○○之寄託，允代為保管業將「仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成，可發射子彈具有殺傷力之九○手槍一把（即Ｂ槍，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之口徑９ＭＭ制式子彈四顆、不具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製造之金屬玩具手槍（即Ｃ槍）一把（甲○○不知前開槍彈係邱任選託付丁○○寄藏），而將之寄藏於其前開住處房間內。

三、嗣至八十八年九月廿六日下午十九時左右，丁○○因服役逃亡（於八十八年五月十七日入伍，於同年八月十七日逃亡）被通緝，經警於彰化縣員林鎮○○里○○路四十三號緝獲，並當場查獲丁○○受託寄藏之前開Ａ槍，嗣據丁○○之供述，再於翌日（廿七）上午十一時三十分左右，在甲○○前揭住處內查獲其受託寄藏之Ｂ槍、Ｃ槍、與口徑９ＭＭ制式子彈四顆（經送鑑驗，已試射二顆，尚剩二顆），及甲○○所有不具殺傷力之玩具金屬彈殼十七顆，復扣獲甲○○所非法持有之毒品海洛因、安非他命等物（甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另由檢察官分案偵辦）。

四、案經彰化縣警察局田中分局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官移轉台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由台灣彰化地方法院合併審理。

理 由

一、訊據被告丁○○對其前開犯罪事實，已於原審及本院訊問審理時，均供承不諱。另被告甲○○迭於警訊、偵訊時，亦坦承其有明知槍枝與子彈，仍於前揭時地允為寄藏前開槍枝與子彈之事實，即其於原審訊問時，亦再供認其受託寄藏時，知悉被告丁○○所託寄之物為槍枝與子彈（見原審八十八年度訴字第七八三號卷宗第二十二頁）。

嗣後改稱不知其為槍彈，核係卸責之詞，被告丁○○供證甲○○不知其為槍彈，核係迴護之詞，均不足採信。

而就被告丁○○持有業將「仿ＢＥＲＥＴＴＥ廠半自動手槍製造之玩具手槍」之塑膠槍管阻鐵車通除去，所改造而成之改造手槍一把，及為槍砲主要零件之半自動金屬手槍槍管一枝部分，除有上開改造之手槍一把與金屬手槍槍管一枝扣案可證外，該槍枝經送請鑑驗結果，雖未作個案測試，但同型式同材質之槍枝經實驗結果，認均以打擊底火引爆子彈內之火藥為發射動力，如予擊發，其發射動能可達二○焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，故認可發射子彈具有殺傷力，另其中一支金屬槍管則係半自動金屬手槍槍管，認屬槍砲之主要零件，以上有內政部警政署刑事警察局八十七年六月二十二日刑鑑字第四二二五九號、八十七年七月十日刑鑑字第四七八八一號鑑驗通知書共二紙附卷（見台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第四七三五號偵查卷宗第二六頁與第六八頁）可證；

另就被告丁○○受託寄藏業將「仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍」予以貫穿槍管所改造而成之掌心雷手槍一把（即Ａ槍）、業將「仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成之九○手槍一把（即Ｂ槍）、及口徑９ＭＭ制式子彈四顆部分，以及被告甲○○受託寄藏Ｂ槍與口徑９ＭＭ制式子彈四顆部分，除有上開槍枝與驗餘子彈扣案可證外，經送請鑑驗結果，上開槍枝均可擊發子彈而具有殺傷力，送鑑四顆子彈亦均可擊發具有殺傷力，以上亦經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有內政部警政署刑事警察局八十八年十月五日刑鑑字第九九七五六號鑑驗通知書一紙附卷（見台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第九三四○號偵查卷宗第四十頁）可佐。

是本案被告二人以上之犯罪事證已甚明確，其等之上開犯行均堪認定。

二、核被告丁○○前開所為，就其未經許可，而非法持有前開業將「仿ＢＥＲＥＴＴＥ廠半自動手槍製造之玩具手槍」之塑膠槍管阻鐵車通除去，所改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把，及非法持為槍砲主要零件之半自動金屬手槍槍管一枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法持有改造手槍罪及同條例第十三條第四項之非法持有槍枝主要零件罪。

其以一行為而同時非法持有改造手槍、槍枝主要零件，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、同條例第十三條第四項二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有改造手槍罪處斷。

至其受「邱任選」之託，未經許可而非法允為同時寄藏業將「仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍」予以貫穿槍管所改造而成，可發射子彈具有殺傷力之掌心雷手槍一把（即Ａ槍）、業將「仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成，可發射子彈具有殺傷力之九○手槍一把（即Ｂ槍）、以及具有殺傷力之口徑９ＭＭ制式子彈四顆部分，係分別觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法寄藏改造手槍罪、及同條例第十二條第四項之非法寄藏子彈罪。

其此部分所犯係以一行為同時持有改造手槍二把、子彈四顆，而觸犯前開罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏改造手槍罪處斷。

公訴人認應二罪併罰，尚有未洽。

因此部分所犯有想像競合犯之裁判上一罪關係，故非法持有子彈部分，公訴人雖未起訴，亦為起訴效力所及，本院應併予審判。

又其所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予以分論併罰。

至被告甲○○受託寄藏前開Ｂ槍與口徑９ＭＭ制式子彈四顆部分，亦係分別觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法寄藏改造手槍罪、同條例第十二條第四項之非法寄藏子彈等罪，其此部分所犯係以一行為同時持有改造手槍一把、子彈四顆，而觸犯前開罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏改造手槍罪處斷。

公訴人認應二罪併罰，亦有未洽。

另被告丁○○前曾於八十四年間，因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，於同年十月十一日執行完畢，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於受此有期徒刑之執行完畢之後，五年之內再犯有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應加重其刑。

又犯槍砲彈藥刀械管制條例第條第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，另入勞動處所強制工作，其期間為三年，固為同條例第十九條第一項所明定，惟人民身體之自由應予保障，憲法第八條定有明文，故限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。

保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。

本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對行為人未來行為之期待性相當。

槍砲彈藥刀械管制條例第條第十九條之上開規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣告強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採取之措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不符憲法第二十三條所定之比例原則，應自大法官會議釋字第四七一號解釋公佈之日起不予適用。

犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分是否應宣告保安處分，則由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，以上業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋甚明。

本案被告丁○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，甫經原審法院判處徒刑併科罰金確定，尚未執行，其對槍砲彈藥刀械管制條例之處罰規定當屬知之甚詳。

詎其於短期間之內，猶先後持有及受託寄藏，而非法持有前開槍枝，且於服役逃亡期間隨身攜帶，審酌其行為之嚴重性、所表現之危險性、及對其未來行為之期待性，本院認有將被告丁○○前開非法持有及受託寄藏槍枝之行為，均依槍砲彈藥刀械管制條例第條第十九條第一項之規定，予以宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年之必要。

至於被告甲○○部分，其先前雖曾因未經許可製造彈藥，而有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科。

惟其於本案寄藏之槍枝僅有一把，且受託寄藏之時間尚短即被查獲，其又始終將上開槍枝藏置於家中。

審酌上情，及其行為所具社會危險性、及對其未來之期待性，本院認尚無將被告甲○○予以宣告強制工作之必要，亦無需依照刑法第九十條第一項之規定，宣告強制工作。

又扣案之前開如主文所示之改造手槍三把，驗餘子彈二顆，及零件金屬槍管一枝，係屬違禁物，均應依照刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收。

至被告丁○○於八十七年六月九日另被查扣之子彈一顆、彈殼十四顆、車通之金屬管一支及被告甲○○於八十八年九月廿七日另被查扣之Ｃ槍一枝、玩具金屬彈殼十七顆，經鑑驗結果，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

鑑定試射之二顆子彈，亦不復為違禁物，亦不予宣告沒收。

三、原審就被告二人前開所犯，予以論罪科刑，固非無見。惟就被告丁○○持有前開Ａ槍、Ｂ槍、口徑９ＭＭ制式子彈四顆部分，被告丁○○於原審訊問時，已供承係「邱任選」交伊持有（見原審八十八年度七八三號卷宗第五十一頁反面）。

於本院訊問時，復具體供承係「邱任選」託伊寄藏（見本院卷第六十九頁）。

原審未查明被告丁○○持有上開槍枝與子彈之原因，而就此部分，論以非法持有槍枝與子彈罪，尚有未合。

又被告甲○○雖有非法寄藏槍枝之行為，惟審酌其行為之嚴重性、所表現之危險性、及對其未來行為之期待性，並依照憲法第二十三條所定之比例原則，尚無將被告甲○○予以宣告強制工作之必要，其說明已有如前述，原審判決認有將其宣付強制工作之必要，亦有未洽。

是本案被告丁○○上訴指謫原審將其宣付強制工作不當，被告甲○○上訴否認犯罪，雖無足取，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決上開部分撤銷，並予改判。

爰審酌被告二人之品行，受託寄藏槍枝與子彈之犯罪情節，及犯後態度等一切犯罪情狀，被告丁○○部分並依累犯規定加重其刑後，就其等寄藏槍枝之犯行，分別量處被告丁○○有期徒刑一年六月，併科罰金十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；

被告甲○○部分，則量處有期徒刑一年四月，併科罰金十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

又被告丁○○部分，並另為其應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年之諭知。

至於被告丁○○因寄藏而持有之前開改造掌心雷手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），及被告姜志終因寄藏而持有之改造九０手槍一把（槍枝管制編號0000000000號）、驗餘扣案之子彈二顆，均為違禁物，均應沒收。

至於被告丁○○被訴未經許可，而非法持有前開業將「仿ＢＥＲＥＴＴＥ廠半自動手槍製造之玩具手槍」之塑膠槍管阻鐵車通除去，所改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把，及非法持為槍砲主要零件之半自動金屬手槍槍管一枝部分，原審認係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法持有改造手槍罪及同條例第十三條第四項之非法持有槍枝主要零件罪，並認其以一行為而同時非法持有改造手槍、槍枝主要零件，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、同條例第十三條第四項二罪名，為想像競合犯，乃從一重之持有改造手槍罪處斷，並審酌被告丁○○之品行，非法持有槍枝與槍枝主要零件之犯罪情節，及犯後態度等一切犯罪情狀，並在依累犯規定加重其刑，及在審酌其行為之嚴重性、所表現之危險性、及對其未來行為之期待性，及憲法第二十三條所定之比例原則後，依照槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十三條第四項、第十九條第一項、刑法第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條前段等規定，量處有期徒刑一年六月，併科罰金十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，且諭知被告丁○○應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年，並將所非法持有之前開改造槍枝一把與槍枝主要零件之槍管一枝，均宣告沒收，其認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

被告丁○○指摘原審此部分判決不當，為無理由，其就此部分之上訴應予駁回。

就被告丁○○部分，本院並就其前開所犯二罪，定其應執行之刑為有期徒刑二年十月，併科罰金十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。

至於強制工作部分，因其期間相同，參照保安處分執行法第四條之一第一項第四款比照同條項第一款規定之旨趣，應執行其一，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五、七款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 劉 連 星
法 官 廖 柏 基
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
附錄條文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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