臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,93,上訴,1580,20060912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度上訴字第1579、1580號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 賴利水 律師
上列上訴人等因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第845號中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第11685號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於違反商業會計法部分撤銷。

甲○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年貳月。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○係設在臺中縣大里市○○路○段十九巷五號之「集力倢瑞精密股份有限公司」（下稱集力倢瑞公司）及「集力通訊股份有限公司」（下稱集力通訊公司）負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，並為旭東通訊有限公司（下稱旭東公司，址設臺中市○區○○路一段二三七巷六弄三一之三號，負責人為楊瑞耀）之股東。

甲○○明知由顏瑞琪（另由臺灣高雄地方法院審理）實際經營之「軒利國際有限公司」（下稱軒利公司，址設新竹市○○路十六巷十九弄十七號，名義負責人張潘淑玉）、年籍姓名不詳之成年人實際經營之「雙碁實業有限公司」（下稱雙碁公司，址設臺中市○區○○○路一二六號三樓之一，由不詳之人偽以黃賜來名義開設）、「智展實業有限公司」（下稱智展公司，址設新竹縣竹北市○○○路一五○巷十七號，由不詳之人偽以陳英智名義開設）、「通亞企業股份有限公司」（下稱通亞公司，址設臺北市○○區○○路六段十五巷十四號，登記負責人為楊則燾，實際負責人為不詳之成年人）、「古士比科技有限公司」（下稱古士比公司，址設臺中縣大里市○○路三九五之十一號，登記負責人為朱振忠）及「士錡企業有限公司」（下稱士錡公司，址設臺中市○區○○○路三六七號二樓之十三，登記負責人為張鈺祥）與鄭麗芬實際經營之「凌力通訊有限公司」（下稱凌力公司，址設臺中縣大里市○○路○段二五九號三樓之三）及凌力公司之下游廠商「鐳泰營造事業有限公司」（下稱鐳泰公司，址設臺中市○○區○○路三段一七七號，負責人為侯金水）間並未有何進貨交易之事實，竟為使集力倢瑞、集力通訊及旭東公司隱匿交易所得金額，遂與顏瑞琪、智展、雙綦、通亞公司實際負責之不詳之成年人、朱振忠、張鈺祥及鄭麗芬、侯金水等人（應由檢察官另行偵辦）共同基於以明知為不實之事項，而填製會計憑證之概括犯意聯絡，由上開公司負責人顏瑞琪或不詳之成年人等人記載如附表所示之不實交易項目及金額之統一發票，並將買受人分別填載為凌力公司及鐳泰公司。

迨凌力公司及鐳泰公司於八十七、八十八年間，向甲○○要求就實際供貨情形開立集力倢瑞、集力通訊及旭東公司之統一發票之際，甲○○即以集力倢瑞、集力通訊及旭東公司無法提供發票為由，連續交付上揭如附表所示之不實統一發票予凌力及鐳泰公司，合計智展公司開予凌力公司二張統一發票，總銷售金額為新台幣（下同）0000000元、軒利公司開予凌力公司六張統一發票，總銷售金額為00000000元、雙綦公司開予凌力公司二張統一發票，總銷售金額為0000000元、古士比公司開予凌力公司二張統一發票，總銷售金額為00000000元、通亞公司開予凌力公司三張統一發票，銷售金額為00000000元及軒利公司開予鐳泰公司一張統一發票，銷售金額為0000000元。

二、案經法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調查站）移送臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查後再由臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官移送併辦（93年度偵字第16323號）。

理 由

壹、撤銷改判部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○雖坦承係集力倢瑞公司及集力通訊公司之負責人，惟矢口否認涉有上開違反商業會計法之犯行，辯稱：伊所經營之集力倢瑞公司、集力通訊公司與上開公司並沒有交易，伊亦不認識他們。

至伊公司合法交易部分均有開立發票，也有報稅及繳稅。

另如附表所示之發票並非伊交給凌力公司及鐳泰公司的，伊僅係介紹吳嬋瑜與他們認識，後來吳嬋瑜如何去辦理復華銀行往來之事及他們往來之情形，伊均不曉得。

又伊並非旭東公司之股東，該公司亦非伊所經營，故這部分事情，伊並不知道云云。

於原審則辯稱：伊並不認識智展、雙綦等公司之負責人，如附表所示之統一發票並非伊交給證人鄭麗芬，當時係吳嬋瑜曾交給伊一包東西，要求伊轉交給鄭麗芬，伊並不清楚該包東西之內容云云。

二、惟查：㈠右揭犯罪事實，迭據證人鄭麗芬於新竹市調查站中、原審審理時及於臺灣臺北地方法院九十年易字第一九九九號刑事案件（下稱北院卷）審理中證稱：如附表所示開立予凌力公司之統一發票確係被告甲○○交給伊的等語明確（見九十年偵字第二三一號卷第三九頁；

八十九年度偵字第七一三四號卷第七三頁；

九十年度偵字第一一六八五號卷第二○九頁；

原審卷一第一七六至一八二頁、原審卷二第六五至七二頁；

北院卷一第二四一、二四三頁、北院卷二第三八、二二九頁）。

另證人顏瑞琪亦證稱：軒利公司與凌力、鐳泰公司並無生意往來等語（見上述偵字第七一三四號卷第二五頁反面、二六頁）。

證人侯金水證稱：鐳泰公司與軒利公司並無生意往來等語（見上述偵字第七一三四號卷第六九反面、七○頁）。

證人即凌力公司財務部協理房月梅證稱：如附表所示之軒利、古士比等公司之統一發票確係被告甲○○所提供等語（見上述偵字第一一六八五號卷第四六一至四六八頁）。

此外並有臺中市稅捐稽徵處處分書、如附表所示之統一發票、進銷交易明細、開立不實統一發票違章處理情形明細表等附卷可稽（見上述偵字第一一六八五號卷第二八○、二八二、四五一至四五九、五一七至五二六頁；

臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第八五三號卷第六一、六四頁）。

㈡復參諸被告於新竹市調查站亦供承：「我確實有打電話給凌力公司人員，告知智展實業有限公司會送發票、出貨單到凌力公司。

約過了三、四天後，凌力公司人員打電話通知我到凌力公司去對帳，對完後凌力公司先後二次以現金付給我各十餘萬元，我就把這些款項轉送給智展實業有限公司」等語甚明（見同上述偵字第二三一號卷第十五頁反面），可見被告與智展公司之間有密切往來。

又證人鄭麗芬與被告間並無怨隙，當無故為誣陷，亦使己身陷於刑責訴追之理，且依卷內所附士錡、古士比公司之支票影本背面及凌力公司給付予被告之支票影本正面，均有被告之簽名或蓋章（見上述偵字第一一六八五號卷第四六九至四八六頁；

北院卷二第二四一、二四二頁），足認被告與士錡、古士比公司確有關聯，且依證人鄭麗芬所證述上開凌力公司給付被告之支票，乃係支付通亞公司之貨款等語明確（見北院卷二第二三九頁），亦足見被告與通亞公司有關聯性，佐以被告於原審審理中先自承該支票上簽名為其所為，是鄭麗芬交付該等票據作票貼調現用，惟未在支票上蓋章，旋又更正為不確定簽名是其所為（見原審卷二第七三頁），益徵被告乃心虛卸責之情。

況被告所稱票貼調現乙節，為證人鄭麗芬所否認，被告又無法舉證以證其說，空言票貼云云，並不足採。

㈢至被告雖辯稱：伊曾替吳嬋瑜轉交一包東西予鄭麗芬云云。

惟業據證人鄭麗芬及吳嬋瑜等人於原審所堅決否認，且其二人均證稱其彼此並不相識等語（見原審卷一第一八四、一八九頁），則證人吳嬋瑜自不可能託被告轉交物品予證人鄭麗芬甚明，復參之被告於偵查中曾供稱：「我曾見過吳嬋瑜一面，就是轉達凌力需要找相關的加工廠」等語（見上述偵字第一一六八五號卷第二一○頁），準此，既只有一面之緣，且係代為轉達凌力公司需要找相關加工廠等情，足認證人吳嬋瑜與證人鄭麗芬尚非熟識，而被告與吳嬋瑜亦非熟識朋友，亦經其自承在卷，茍證人吳嬋瑜與證人鄭麗芬間欲為上揭交付不實統一發票之行為，而該行為又與被告無涉，則證人吳嬋瑜與證人鄭麗芬掩飾犯行猶恐不及，焉有委託被告代為轉交統一發票之理？準此，足見被告所辯，與事實不符，不足憑採。

㈣再被告原於偵查中提出集力倢瑞公司、集力通訊公司與凌力公司往來之統一發票，供稱集力倢瑞公司、集力通訊公司與凌力公司確有生意往來乙情（見上述偵字第七一三四號卷第二七五至二七九頁；

二三一號卷第一八三至一八五頁），惟嗣於原審審理時則改稱：集力倢瑞公司、集力通訊公司與凌力公司並無生意往來云云（見原審卷二第一五二頁），其前後反覆不定之供詞，益證被告所辯乃卸責之詞，不足採信。

㈤至被告雖否認係旭東公司之股東，辯稱該公司並非伊所經營云云。

惟查證人鄭麗芬於臺灣臺北地方法院九十年易字第一九九九號稅捐稽徵法案件審理時結證稱：「我於八十七年間與旭東公司有網路工程之來往，實際工程款約二千多萬元，當時旭東公司的甲○○提供通亞公司的發票」等語（見北院卷九十一年九月三日審理筆錄），且被告於該案審理時經以證人身分應傳到庭作證時亦自承稱：「旭東公司是我一家分公司，負責人是我弟弟，我有投資，算是關係企業，是由我與旭東一起承包凌力公司的工程」等語（見北院卷九十一年十二月二十三日訊問筆錄），此外並有凌力公司有線電視工程合約書影本一份在卷足按（附於上開北院卷）。

足見被告此部分所辯，亦不足取。

㈥又被告請求本院：①向財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所調閱之該稽徵所九十一年一月十一日稅屯收字第八九００一四九五號收受全部資料；

②向華僑銀行民權分行調取六張支票，並說明該支票付款提示之銀行帳戶及帳號；

③向復華商業銀行文心分行函調之資料；

④向財政部台灣省中區國稅局台中市分局函調之資料；

經核上開資料均無法資為有利於被告之證明。

另證人葉坤郎於本院審理時到庭結證稱：「本案之統一發票是吳嬋瑜小姐交給我的。

她分二次交給我，而且是整本拿來過來開的。

我於八十八年十一月十五日在調查站所為之陳述是實在的。

我與她之交易過程，她僅是介紹人，不是她的發票，她只是代辦申請用電而已。

二次交易過程中均未見過在庭之被告。

我在調查局說有看到凌力通訊公司之發票存根聯，是吳嬋瑜告訴我的，我沒有仔細看過存根聯是哪家公司，發票開給誰我也不知道。

我在調查站所講的都實在」等語，惟如附表所示開立予凌力公司之統一發票均係被告交給證人鄭麗芬等情，已如前述，該統一發票既非證人葉坤郎交給被告，是證人葉坤郎所為之上開陳述，顯與本件無涉，亦無法作為有利於被告之認定。

均併此敘明。

㈦綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

又證人鄭麗芬、吳嬋瑜等二人雖經本院傳喚無著，但其二人於原審均已到庭陳述明確，核無再傳訊之必要，附此說明。

三、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。

查本件被告及其選任辯護人對於證人鄭麗芬、顏瑞琪、侯金水、房月梅及吳嬋瑜等人上開審判外之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。

且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又距案發時間較近，所陳較為真實，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據。

四、查被告行為後，關於刑法第五十六條之連續犯，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定處斷。

又商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，亦經總統於九十五年五月二十四日公布修正為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金，並自同年五月二十六日起生效，比較新舊法律，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前商業會計法第七十一條第一款之規定論處。

均併此敘明。

五、按統一發票乃商業會計法第十五條第一款所列之原始憑證，屬商業會計憑證之一種。

又商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質。

刑法第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，與商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪論處，合先說明。

核被告所為，係犯修正前商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實而填製會計憑證罪。

公訴人認商業會計法第七十一條第一款之罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪，係具有牽連關係之裁判上一罪，尚有誤會。

至被告就旭東公司部分雖不具商業負責人之身分，但與鄭麗芬等負責人既有共同實行犯罪之犯行，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。

又被告與軒利公司之顏瑞琪、雙碁公司及智展公司暨通亞公司之不詳姓名已成年實際負責人及朱振忠、張鈺祥、鄭麗芬、侯金水等人間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另被告先後上開犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。

至公訴人起訴事實雖未論及被告以集力通訊公司負責人及旭東公司股東身分虛偽填製雙綦、古士比、士錡、通亞公司之統一發票部分，惟此部分與已起訴成罪部分，係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查商業會計法第七十一條第一款之罪，業於九十五年五月二十四日公布修正施行，已如前述，原審未及予以新舊法律比較，已有未合。

次查原判決事實欄關於通亞公司開予凌力公司之統一發票部分認係三張，惟附表卻僅記載二張，漏列一張，亦有可議。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、其以虛開發票之方式，製作不實會計憑證，影響稅捐機關稽核之正確性，且危害非輕，及其犯後否認犯罪等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

貳、上訴駁回部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○係集力倢瑞公司之負責人，集力倢瑞公司須依各期實際營業所得及支出實況，據以向稅捐機關申報繳納營業稅，屬稅捐稽徵法第四十一條之納稅義務人。

被告明知「智展公司」、「軒利公司」與上開「凌力公司」、「鐳泰公司」間並無交易事實，為求隱匿交易所得金額，藉以逃漏營業稅之支出，竟於凌力公司及鐳泰公司於八十七年十二月間，向被告要求就實際供貨情形開立集力公司統一發票之際，被告即以集力公司無法提供發票為由，交付前揭記載不實之「智展公司」、「軒利公司」統一發票予凌力及鐳泰公司。

而集力公司則於當期營利事業所得稅及營業稅申報時，未將各該買賣貨品交易之進項稅額、銷項稅額等實情，記載於營業人銷售額與稅額申報書上，而向稅捐稽徵機關據以申報稅捐而持以行使，足以生損害於稅務機關對於稅捐稽徵管理之公平性及正確性。

因認被告涉有稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條逃漏稅捐之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。

另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。

三、次按稅捐稽徵法第四十一條，係結果犯，故無處罰未遂犯之規定，必納稅義務人使用欺罔之手段為逃漏稅捐之方法並因而造成逃漏稅捐之結果，始屬相當（最高法院七十年度臺上字第二八四二號、八十三年度臺上字第二一五七號判決意旨參照）。

四、訊據被告始終否認涉有上開逃漏稅捐之犯行。且查（一）依臺中縣稅捐稽徵處大屯分處九十中縣稅屯密一字九○五○一二四九號函及隨函檢送集力捷瑞公司稅籍查詢單、欠稅總歸戶、違章罰明細、八十六年八月至八十九年自動報繳年檔資料所示（見八十九年度偵字第一一三四號、九十年度偵字第二三一號證物卷第二○九至二三一頁），並未發現集力捷瑞公司於八十六年至八十九年間有因報繳營業稅而遭裁罰情事，又依臺灣省中區國稅局大屯稽徵所中區國稅大屯審第○九○○○○三四三○號函及隨函檢送之集力捷瑞公司八十六年至八十八年營利事業所得稅核定檔及徵銷檔資料所示（同上述證物卷第一四八至一五七頁），集力捷瑞公司就營利事業所得稅於八十六年間無應補稅額，八十七年間應補稅額二五七元，八十八年應退稅額一六○七一四元，準此，除八十七年間須補甚少之稅額外，其餘年度並無須補稅之情形，衡情，被告茍欲逃漏稅捐，自不可能僅逃漏二五七元甚明，故尚難認被告交付前開記載不實之「智展公司」、「軒利公司」統一發票予凌力及鐳泰公司，即造成八十七年間逃漏稅捐二五七元之結果，此外復查無其他積極證據足認集力捷瑞公司有何逃漏稅捐之行為，依上開說明，被告之行為自不構成稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪。

（二）公訴人雖指稱被告涉有逃漏稅捐之犯行，惟卻迄今仍未舉證證明集力倢瑞公司確有逃漏稅捐之結果，及究逃漏多少金額之稅捐。

（三）此外復查無其他確切證據足以證明被告確有逃漏稅捐之犯行，是其犯罪並不能證明。

五、原審調查後，認被告之犯罪並不能證明，而為無罪之判決，核無違誤。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

六、又本件被告違反稅捐稽徵法部分既應為無罪之判決，即與移送併辦之違反稅捐稽徵法部分不生連續關係，該移送併辦之違反稅捐稽徵法部分，非起訴效力所及，本院無法併予審判，應退回原移送機關另行適法處理，附此說明。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、修正前商業會計法第七十一條第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、修正前刑法第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
附錄論罪科刑法條
修正前商業會計法第七十一條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
附表：(以下發票金額均不含稅，單位：新臺幣元)
編號 開立發票公司 發票金額 買受人 統一發票號碼
一 智展公司 0000000 凌力公司 ＳＺ000000000 智展公司 0000000 凌力公司 ＳＺ000000000 軒利公司 0000000 凌力公司 ＳＺ000000000 軒利公司 0000000 凌力公司 ＳＺ000000000 軒利公司 0000000 凌力公司 ＳＺ000000000 軒利公司 0000000 凌力公司 ＳＺ000000000 軒利公司 0000000 凌力公司 ＳＺ000000000 軒利公司 0000000 凌力公司 ＳＺ000000000 雙綦公司 500000 凌力公司 ＳＨ00000000
十 雙綦公司 640000 凌力公司 ＳＨ00000000
十一 古士比公司 00000000 凌力公司 不詳
十二 古士比公司 00000000 凌力公司 不詳
十三 士錡公司 00000000 凌力公司 不詳
十四 通亞公司 0000000 凌力公司 ＳＭ00000000十五 通亞公司 0000000 凌力公司 ＳＭ00000000十六 通亞公司 0000000 凌力公司 ＳＭ00000000