臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,94,上訴,2594,20060615,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2594號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第589號中華民國94年10月31日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第112號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、乙○○（綽號小胖）於民國92年6月12日20時許，騎其所有車號LAL-109號重型機車返家途中，行經彰化縣伸港鄉○○村路旁，遇見其友人薛日星（另犯強盜案件，經判處有期徒刑八年確定）、林俊和（已判處有期徒刑九年確定）及陳慶祥（經軍事法院判處有期徒刑九年確定）騎乘車號KUE-791號重型機車行經該處，四人乃在該處閒聊，後因薛日星另有事先騎乘KUE-791號重型機車離去。

陳慶祥因缺錢購毒施用，乃提議強盜他人財物，三人遂共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，相互謀議強盜他人財物朋分花用，謀定後由陳慶祥持薛日星提供之刀子一把（全長約50公分，其中刃長約30公分，經鑑定不符合槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），插於背後腰際備用。

由乙○○騎其所有車號LAL-109號重型機車，搭載陳慶祥、林俊和在彰化縣伸港鄉附近地區尋找強盜目標，嗣於同日20時40分許，行經彰化縣線西鄉○○路146號丁○○經營之旭利商行時，林俊和提議搶該商行，乙○○及陳慶祥同意後，三人即選定該商行為強盜目標。

由乙○○將機車停在該商行前，並在外把風，機車引擎則未熄火隨時準備接應逃逸，陳慶祥、林俊和則持上開刀子一把進入該商行，由陳慶祥以刀抵住丁○○頸部，喝令不准動等語，以此強暴之方法至使丁○○不能抗拒，而由林俊和搜刮店內財物約新臺幣（下同）一萬元後，即由乙○○騎上開機車搭載林俊和、陳慶祥迅速逃離現場。

待行至某地址不詳土地公廟時，乃停車稍歇並清點強盜所得，朋分贓款。

後因陳慶祥毒癮發作，乃由乙○○載陳慶祥前往彰化縣伸港鄉伸港國中附近不詳地址民宅購毒，復返回土地公廟供陳慶祥、林俊和施用。

後因乙○○之妻打電話告知其小孩生病，乙○○始行離去，嗣為警循線查獲。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。

經查，證人林俊和、陳慶祥均於原審審理時結證在卷，並均經依法詰問。

上開證人於偵查中之陳述，及警詢時之陳述與審判中所為不符部分，既均得透過上開詰問權之行使驗真，對於被告訴訟防禦權行使並無不利情事，且本院審酌一般人對於特定事件中對關於細節之記憶，每每因時日經過而日趨模糊，認為上開證人先前之陳述相對於審判中之陳述，堪認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，均得為證據。

又刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保；

又刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；

92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。

而證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186條第3款亦定有明文。

查本案共犯即證人林俊和、陳慶祥於偵查中經檢察官訊問時，雖均未具結，然其與被告間依照本案被訴事實，有共犯之關係，依當時規定無庸具結。

是被害人丁○○、證人林俊和、陳慶祥於刑事訴訟法修正前於警訊或偵查中所為之陳述，並不論有無具結，均應認為有證據能力。

㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告於本院準備程序時，雖稱：我在警詢的筆錄不實在，因為警察打我，叫我跟他們合作，有一個問我筆錄的警員打我肚子，不過沒有受傷，我在偵訊時，剛開始一、兩次是照筆錄說的，不過檢察官沒有打我，也沒有強迫我等語。

經查被告於92年6月18日17時警訊時稱：我已通知我太太姚雅如，他已到場等語（見5153號偵查卷第10頁）。

依被告所述其妻已於訊問之時到場，且警訊筆錄已有依規定錄音，警員應不致於對被告有何強暴脅迫之行為。

而被告於92年9月22日偵查中稱：「在警局是警察打我腹部，我有看筆錄，但警察叫我趕快簽一簽。」

等語（見5153號偵查卷第57頁反面）；

被告於原審稱：「警察威脅我如不照他們的意思回答，會打我並說要居留我、修理我。」

等語（見原審卷第30頁）。

依被告所述之情形，前後互不一致，尚難遽認警員有何強暴、脅迫或以其他不正方法取供之情形，被告所謂警訊筆錄非出於自由意志云云，自不足採，其警訊筆錄應具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）供承有於上開時、地，騎機車搭載林俊和、陳慶祥至丁○○經營之旭利商行，其在機車上在外等候，事後並將林俊和、陳慶祥載離旭利商行等情事，惟矢口否認有加重強盜之犯行，辯稱：我是在下班回家的時候，在路邊遇到林俊和、陳慶祥和另一個年籍姓名不詳的男子，林俊和、陳慶祥叫我載他們去和美，我不知道他們要去搶。

出發前不知道他們有帶武士刀。

因為他們要買煙，叫我停車，所以我才沒有熄火，不知道他們在裡面發生什麼事云云。

經查：㈠證人即被害人丁○○於警詢時證稱：「我是92年6月12日20時35分左右，我站在店裏收銀台前要吃感冒藥，忽然有三位年青人一前一後進來我店裏，前面那位男子戴口罩手持一把刀子就往我脖子架住，用台語跟我說『不要喊，如果我喊就要用刀子殺我』隨後另一位戴安全帽就徒手打開我收銀台之抽屜，奪取我抽屜裏面的紙鈔（有伍佰及一百面額）並奪走我裝置零錢（拾元、伍拾元硬幣），兩位歹徒只說一句話而已，搶完錢後就快速奪門逃逸，兩名歹徒用跑的往頂犁路（南往北）逃逸。」

等語（見本院卷第76至78頁），足認當時進入強盜之人，共有二人，且其中有一人持刀及戴口罩，押住被害人脖子，而由另一人奪取金錢。

共犯林俊和、陳慶祥之行為，已達使被害人不能抗拒之程度，而強取金錢。

㈡被告於92年6月18日警訊時，供稱「：（問：你是否有涉及參與92年6月12日20 時40分在線西鄉○○路146號旭利商行強盜被害人丁○○財物？）我有參與此案。

（問：你何時？何地？夥同何人犯下強盜被害人丁○○財物？）我於92年6月12日20時左右，薛日星（綽號小牛）騎機車車號我不知道上載陳慶祥（綽號小鬼）與林俊和（綽號瘋和），途中行經伸港鄉○○村○○路上碰到我，然後我們四人就一起聊天五分鐘左右，薛日星此時有事先走，於是陳慶祥就叫我載他與林俊和，此時我看到陳慶祥背部腰際插有刀械，但我不知道是何種刀械，而中間坐的是陳慶祥，最後是林俊和，三人共坐一部機車，陳慶祥叫我騎機車往線西方向行駛，在途中陳慶祥與林俊和就在我機車上討論要搶劫，但是沒有決定要哪一家，後來行經線西鄉○○村○○路146號旭利商行，陳慶祥就叫我停車說要買香菸，此時我就知道要搶這一家，當我停下機車時，由陳慶祥與林俊和進去該商店搶劫，但如何搶法我是在外面把風及接應未進去，所以我不知道他們如何搶法，約過了五、六分鐘左右，他們倆搶劫完畢出來，陳慶祥就叫我騎機車快跑，我就載他們二人往伸港鄉方向逃逸，逃了約十分鐘左右到了伸港鄉某一間土地公廟，陳慶祥就叫我休息，休息一下子，陳慶祥就叫我載他到伸港鄉新港國小，而林俊和留在土地公廟，陳慶祥到新港國小就叫我在路旁等他，他就進去一家民宅，約過了五分鐘左右，他出來就再叫我騎機車到土地公廟與林俊和會合，當時我將陳慶祥送回土地公廟下車後，我就騎機車回我住處。

（問：你與陳慶祥及林俊和搶得何財物？如何分贓？）因我只看到陳慶祥右手拿一把刀，放在後腰際，左手放入夾克口袋，先出來，接續林俊和也出來，因我沒有進去，且急忙逃離現場，所以我沒有問他們搶得何財物。

我第二次送陳慶祥回土地公廟他下車時時，他有拿二千元給我，說這是你的份，但我沒有拿就走了。

‥‥（問：據林俊和在本分局筆錄供述，你有看到陳慶祥攜帶武士刀，由你與他們在路上無目標繞行，你做何解釋？）我是看到陳慶祥背部腰際插有刀械，但我不知道是何種刀械。

我們在路上行走是陳慶祥及林俊和要找作案目標，我是提供交通工具載他們。」

等語（見5153號偵查卷第10至13頁）。

證人林俊和於92年6月17日上午8時警詢時，證稱：「92年6月12日20時許，在線西鄉○○村○○路146號（旭利商行），向被害人丁○○搶奪新台幣約一萬元後逃逸，當日是薛日星和陳慶祥騎機車至我家在我外出，經過泉州村時碰到綽號男子（小胖），獨自騎其所有之機車，我們就停車聊天，隨後陳慶祥就藏起作案之武士刀在身上和我共同給（小胖）載，我們三人就騎著一部機車亂繞行經作案地點，我就說這一家好了，因為我看到商店內只有一位男子顧店而已，（小胖）停好車子，我就和陳慶祥下車，（小胖）坐在機車在外面等我們，由陳慶祥持武士刀架住被害人脖子，喝令被害人不要動和出聲，我就打開櫃子抽屜拿走紙鈔即一盒放置零錢的盒子，得手後往伸港方向逃逸，到了一間土地公廟前，我就下車等小胖，載陳慶祥去購買毒品，約過十分鐘他們二人拿毒品回來，我就和陳慶祥二人在土地公廟共同吸食海洛因，（小胖）並沒有和我們吸食毒品，（小胖）放下陳慶祥就騎車自行離去。」

等語（見本院卷第56、57頁）。

證人林俊和於92年6月17日13時警詢時，證稱：「92年6月12日20時許，薛日星騎機車載陳慶祥和我，‥‥行經泉州村時碰到乙○○（綽號小胖），然後四人一起聊天，約五分鐘左右，陳慶祥就將武士刀藏於身上準備作案用，當時乙○○也有看到該把武士刀。

就由乙○○騎機車載陳慶祥和我（坐最後），無目標的繞行，薛日星自行騎機車離開，不久我就發現線西鄉○○路146號（旭利商行）內只有一名年紀很大之男子顧店而已，所以我就提議向該商店行搶，於是乙○○就回轉停在門口，由乙○○在外等候，我與陳慶祥進入，由陳慶祥持預藏之武士刀架住被害人脖子，喝令被害人不要動和出聲，我則將櫃子抽屜內之錢財全部拿走，兩人再坐上乙○○的機車沿著小路逃逸，不久到了一間土地公廟，陳慶祥叫我在該處等，乙○○則載陳慶祥外出購買毒品，約十分鐘後他們拿毒品回來，我與陳慶祥在土地公廟旁吸毒，乙○○則先行離去，我和陳慶祥二人吸完毒品後一起徒步離開。」

等語（見5153號偵查卷第17頁）。

證人陳慶祥於92年8月27日偵查中證稱：「有與林俊和、『小胖』一起去，我提議要搶。

林俊和知道此事。

『小胖』我有跟他說要去搶東西，『小胖』事先不知道我要搶，我叫他載我去線西，我決定要搶那一家，就叫小胖停車，說我要下去買東西，我拿刀，和林俊和進去搶，林俊和負責搜東西，出來後，機車一直騎到田地那邊，停下來數錢，錢拿去買毒品，事後我錢有分給小胖，小胖應知道錢是我搶來的。

我們搶時，小胖在外（有一段距離）等我們。」

等語（見5153號偵查卷第45頁反面）。

可見被告於事前即已知悉林俊和、陳慶祥意欲強盜，由其騎機車載林俊和、陳慶祥繞行，尋找作案目標，強盜之時，被告並在外把風等候，搶後迅即逃逸，事後並有分贓之行為。

足認被告與林俊和、陳慶祥間，確有犯意聯絡，及行為分擔之情形。

㈢證人林俊和於92年7月9日偵查中證稱：「與陳慶祥去，我決定要搶那一家，我們就進去搶，乙○○離三、四公尺，我下車說要去買東西，我搶完出來，只說騎快一點。

陳慶祥說他要去當兵，我們十六日晚上被捉到。」

等語（見5153號偵查卷第29頁）。

證人林俊和於92年8月29日偵查中證稱：「我不認識小胖，當時陳慶祥刀插在衣服內，陳慶祥下車有戴口罩，但是被小胖載時就已經戴了，下車時跟小胖說要去買東西，小胖載我們到廟就走了，他說他兒子發燒。

我們沒告訴小胖我們去搶東西，搶完上車時，我們只說『走』。」

等語（見5153號偵查卷第49頁反面）。

證人陳慶祥於92年10月15日偵查中證稱：「他（指乙○○）不知情。

我當時把刀子藏在後面，他不知道。

‥‥（問：乙○○何時知道你們去搶旭利商行？）警察捉到我們之後。

我們搶完在店裡，我就把刀子插在背後用衣服蓋住，我那時口罩還是戴著，搶到的錢放在林俊和的口袋。」

等語（見5153 號偵查卷第63頁）。

惟被告於92年10月15日偵查中供稱：「（問：你何時知道他們進去強盜？）他們從商店出來時我就知道了，因為我有看到刀子，刀子是陳慶祥拿的，‥‥。」

等語（見5153號偵查卷第63頁）。

被告既稱林俊和、陳慶祥從商店出來時，有看到刀子，證人陳慶祥猶證述被告未看到刀子，可見其所述情節尚有可疑。

又證人林俊和於原審證稱：「他（指陳慶祥）帶刀我知道，‥‥我們一下去，我押被害人，陳慶祥拿錢。」

等語（見原審卷第148頁）。

與其在前所述係由陳慶祥押住被害人，由其拿錢之情節，及證人陳慶祥證述：「搶完後是林俊和拿刀。」

（見原審卷第151頁反面）之情節，復不相同。

又據證人陳慶祥證稱：刀長約三十公分（見原審卷第152頁反面），以此觀之，當時三人共乘一部機車，必定十分擁擠，且係插在腰際，被告與其二人共處之時間非短，當可輕易發現陳慶祥持有刀械。

而關於被告究竟有無分到金錢，證人林俊和、陳慶祥前後各次所述不一，有說自動給的，又說借的，金額有二千元、五百元不等，益見證人林俊和、陳慶祥確有迴護被告之意，所為之證言，自不足作為有利於被告認定之依據。

㈣被告警訊錄音帶經原審法院於93年11月24日審判期日勘驗結果：錄音內容係呈現：（問：你有沒有去？）「有去旭利商行」、「有去」，而警詢筆錄竟記載：（問：你是否有涉及參與92年6月12日20時40分在線西鄉○○路146號旭利商行強盜被害人丁○○財物？）「我有參與此案」。

且上開警詢筆錄其餘記載內容，均係詢問人於詢問後，再問被告是否如此，被告說是等情（見原審卷第77頁）。

而經本院就被告究竟有無承認參與強盜一節，勘驗結果：警察問：你是否有涉及參與九十二年六月十二日二十時四十分在線西鄉○○村○○路146號旭利商行強盜被害人丁○○財物？有嗎？你有去嗎？被告答：有。

警察：你有參與這件案件就是了？你有去啦？被告：嗯、嗯。

（見本院卷第96頁），再參以被告於當次警訊，對於強盜之細節，均能詳細供明，可見被告確有參與強盜之事實，應屬無疑。

㈤至於證人即彰化縣警察局和美分局第三組巡官黃文輝於原審雖證稱：「彰化縣警察局和美分局伸港分駐所曾製作第一次筆錄」等語（見本院卷第76頁），而本案卷內並無該伸港分駐所製作之第一次筆錄，經本院函查結果，彰化縣警察局和美分局函覆經調閱當時偵辦案件之刑案報告書，無嫌疑人乙○○第一次筆錄資料（見本院卷第73頁），則該筆錄之記載內容究竟如何，既無從認定，即難遽謂有何對被告有利或不利之情形，附此敘明。

㈥此外，並有刀子一把（非槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）、口罩一只，扣於另案，可資佐證。

被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

三、查另案扣案而為本件共同強盜犯行所用之刀子，經送鑑定之結果，固非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，但全長約50公分，其中刃長約30公分，有鑑驗資料可考，在客觀上對人之生命、身體具有危險性，持以犯罪，應屬兇器無誤。

按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，並非單純之同謀共同正犯，故仍應計入結夥之內（最高法院92年臺上字第2770號判決參照）。

本件被告於林俊和、陳慶祥強盜之時，既確有在場把風之行為，即屬在場分擔實施犯罪行為之一部，並非單純之同謀共同正犯，依上揭判例意旨，自應計入結夥之內。

核被告乙○○所為，係共犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。

被告與林俊和、陳慶祥間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

本院認為被告一時失慮而致犯案，在本件強盜案件中，所參與之行為，僅為騎機車搭載共犯林俊和、陳慶祥，在外把風，並未實際進入旭利商行實施強暴，亦非造意之主犯，其涉案情節，尚屬較經。

若處以加重強盜罪之罪低度刑，仍嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

原審未予詳查，諭知被告無罪之判決，尚有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及上述犯罪情節、犯罪後態度等一情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至於另案扣案之刀子係薛日星所有，並非本案共犯所有之物，尚難於本案沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
附錄論罪科刑法條
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
F