臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,94,上更(一),299,20060607,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上更(一)字第299號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
輔 佐 人 戊○○
選任辯護人 吳莉鴦律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院91年度訴字第619號中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第21887號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○連續依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑肆年。

褫奪公權肆年。

貪污所得新台幣拾肆萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

事 實

一、丁○○係國立臺灣交響樂團秘書室幹事，為依據法令從事公務之人員，該團於民國（下同）87年4月間招標新建演奏廳第2期工程，由旺帝企業股份有限公司（以下簡稱旺帝公司）得標，該公司於87年6月5日開工，丁○○為該工程之承辦人，因有意要求旺帝公司交付賄賂，乃於87年6月下旬某日，在臺中縣霧峰鄉○○路738-2號工地，向旺帝公司總經理乙○○稱：「這件工程能不能順利完工就要看我。」

等語，因丁○○講話的語氣，使乙○○覺得似乎不懷好意，擔心被無理刁難，因此決定送給丁○○金錢予以行賄，遂先於87年7 月間某日晚間21時左右，攜帶以白色信封裝之現金新臺幣（下同）2萬元，在該公司經理甲○○之引導下，一同前往臺中縣太平市○○路44-3號丁○○之住處，乙○○於進入丁○○之住處後，將前開賄款交給丁○○，拜託丁○○於監工及驗收時不要無理刁難，丁○○竟基於對職務上之行為收受賄賂之概括犯意，予以收受，嗣又分別於87年10月間某日及88 年1月間某日，在其上開住處收受乙○○交付之賄款各2萬元及3萬元，惟乙○○覺得丁○○似乎不滿意，又以白色信封裝現金7萬元，於88年6月18日上午11時左右，在臺中縣霧峰鄉○○路944號之大西洋冰城（該址房屋於921地震時毀損，現已重建，但該冰城已遷移至同路1165號營業），將賄款交給丁○○，計丁○○連續對職務上之行為收受賄賂共14萬元。

嗣因丁○○對旺帝公司施作之工程仍有諸多意見，致旺帝公司於工期屆滿後1年，仍無法順利完成驗收，乙○○深感丁○○貪得無厭，且旺帝公司並因丁○○之各種行為蒙受嚴重之損失，乃向臺灣臺中地方法院檢察署告發，經該署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站調查後查獲。

二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丁○○固坦言其為國立臺灣交響樂團秘書室幹事，且為該團新建演奏廳第2期工程之承辦人，旺帝公司經理甲○○提出附卷之「丁○○」名片是其所有且交付予旺帝公司人員之名片，乙○○曾經到過其住處兩次等情，惟矢口否認犯罪，辯稱：88年6月18日係端午節，其返回南投老家拜祖先，有證人林志春之證述可參，自不可能在大西洋冰城收受賄賂，旺帝公司未依約施工，違約罰款4千多萬元，另有2千多萬元工程款未領，乙○○為了影響工程的驗收，脫免工程遲延之窘境，才提起本件告訴，況本件工程監工係顧問公司負責，驗收則由工程督導小組負責審核，並依層級呈報，其並無任何決定權，乙○○何須對其行賄，反係旺帝公司未依合約規範施作，其基於職權均不予同意，另旺帝公司曾要求追加1035萬元，經其提出質疑，並往上級層報後追減70多萬元，更顯示乙○○舉發本案之動機係為免除工程罰款，證人甲○○、戴國充等分係乙○○之妻弟及旺帝公司之工地經理，所為之證述均不可採，測謊時其心裡受影響，測謊報告沒有證據能力，錄音亦無證據能力，再本件乙○○並非基於行賄之意思交付賄款，自非賄賂，其亦無於職務範圍內有對旺帝公司有何有利之行為，或踐履乙○○要求之行為，與職務上收受賄賂罪之要件不合云云。

惟查：①告發人乙○○先於檢察官於90年6月14日偵查時指稱：「國立臺灣交響樂團新建演奏廳軟體工程，87年4月底，本公司得標，在87年6月5日開工，當時丁○○是國立臺灣交響樂團的本工程承辦人，開工後不久，丁○○約在同年6月下旬，有一次私底下跟我說這件工程能不能順利完工就要看他，他講的有點不懷好意，... 所以，公司就決定送他1筆小錢，希望丁○○不要無理刁難，87年7月間的有1天晚間約9點多，我不知道丁○○的家住在那裡，甲○○知道，所以，我就找甲○○帶路，他家在臺中縣大里市○○路44號之3，只有我進去，是我自己按門鈴，是丁○○自己來開門，當天我準備送他2萬元，是用普通的白色信封袋裝的，沒有寫任何文字，是在他的客廳交給他，當時，丁○○在家裡穿短褲，短袖的汗衫之類，他的客廳一邊是木頭或籐的沙發，1個小電視放在斜對面，有1張小孩子的書桌，該客廳... 左右都沒有窗戶，前門是落地窗，外面並有鐵捲門，我跟他說這個東西給你（就是指信封袋所裝的2萬元現金），我是用台語說的，他說：『唉，這麼客氣』（台語），就收下了。

第2次是87年10月間，也是送到他家，也是甲○○帶路，也是送2萬元現金，情形與第1次差不多，第3次約在88年1月份，情形跟前2次情形差不多，但送3萬元，也是甲○○帶路的，雖然送過3次，但丁○○似乎不是很滿意，因為他的臉色不是很好看，所以，我覺得是不是要送多一點，因此，第4次在88年6月18日也就是當年的端午節，我從臺北下來，約中午11時左右，丁○○約我在臺中縣霧峰鄉的1家冰品店，我包給他7萬元，也是用白色的信封袋裝的，他也收下了，而且他收的時候有用手掐一下，因為7萬元的鈔票厚了一點，看他滿意一點，我認為他比較高興應該會沒有事情，因為我在端午節的前兩天是叫我太太去提款，提了10萬元，其中7萬元就是給丁○○的，不料隔沒多久，又看丁○○的臉色不是很好看，又被他無理刁難，我感覺他這個人是貪得無饜，他當然很不高興，就一直刁難本公司，... 造成本工程已經延後近1年，仍不能順利完工，公司損失嚴重... （你所指的刁難是什麼？）有兩項，一是施工的送審材料，他無故拖延不核准，一般送審材料是顧問公司核准以後，就可以施作，本工程契約雖約定送審材料要經顧問公司及業主同意，但丁○○總是找一些不合理的小毛病刁難，所謂的小毛病我用物證的方式提出，如浮動地板而言，顧問公司有指定西德的一家公司製造的產品，就是指定廠牌及型號，本公司也是依照顧問公司指定之廠牌及型號送審，顧問公司也核准，為了趕進度，顧問公司還叫我們先行施工，但此項材料到了丁○○手上仍然不准，他挑一些小問題，要我們解釋，因此，該材料在顧問公司同意先行施工，而向西德進口之後，因丁○○不同意，致放了半年以上，他當時常常講一句話：『我沒有核准的東西，如果施作，我就叫你們拆』，所以我們很恐懼，致本案拖延近1年仍未完工。

以上的材料只是其中的一小部分。

另外，他拖延估驗付款，因付款需要承辦人辦理估驗，他總是拖延估驗，如最近的從90年1月份到現在6月份，他估驗的部分，總是找很多理由，都沒有辦估驗，金額約1千8百萬元，期間，本公司一再用陳情函請他辦理估驗，他都以各種理由讓我們沒辦法估驗，如他說地沒有平，我們就改善，甚至，丁○○還以要實作實算來刁難，本公司還發文給經濟部就是國立臺灣交響樂團的上級單位解釋丁○○講的問題是不是合理，經濟部也發文這幾期的工程款不能拖，就是指示要趕快付款，重點不是實作實算，而是總價承包，但到現在，丁○○仍在紙上作業，仍沒有拿到錢。」

等語（見90年度他字第1479號卷第2至5頁）；

於原審法院91年5月8日審理時指稱：「被告確實有拿我們給他的14萬元的賄賂，且本案的公共工程我們並沒有拿次級品充數，所有的變更工程都是因為業主的需求才變更，並非是我們自己的主張，且減帳也非被告自己的主張，本案並不可能實做實算，因為公共工程都是總價承包，而且被告認為本案是實做實算，就我們所多做的，被告不肯給我們對價給付，就少做的部分，還要給我們扣錢，況且被告以何權責否決拖延我們的復業，被告就此部分實有陰謀。」

等語（見原審卷第37頁）；

於本院上訴審93年5月13日審理時證述：「我確實有拿14萬元給被告，我是住在臺北，臺中我不熟，丁○○家裡我也不熟，每次我都是有人帶同我去丁○○家中，至於大西洋冰城也是丁○○告訴我的，不然我不可能知道霧峰有1個叫做大西洋的冰果店。

本件國立臺灣交響樂團有委託建築師監造，這是專業監造部分，照理說承辦人員對工程不是很清楚，應該尊重建築師的專業，我們所有送審以及核可資料都送到建築師那裡，建築師都核可我們才可以進場做，我們要進場做，有時他不讓我們做，有時就算做了也拿不到錢，而且依照合約約定程序，每個月要計價1次，但是我們做了好幾個月被告都不計價，我們送錢給他，他還是不給我們計價，我們累計損失達1千多萬元，很多證據都是建築師核可我們進場，核可我們採用他還百般刁難，送錢的目的只是希望他可以按照合約約定」等語（見本院上訴卷第107、108頁）；

於本院更㈠審審理時證稱：「（被告... 跟你說工程能否順利要看他，被告是何時跟你講的？）好像是在我們工務所，我們都是在那邊開會，開完會的時候，被告跟我提一下，剛開始是很自然的情況下，好像是87年6月底的時候。

（你前後都說你送過4次錢給被告，你送4次錢的時間、地點？）時間都是晚上，大約在7、8點左右，第1次是87年7月間的晚上，送2萬元，用白色信封袋裝著，第2次也是晚上，87年10月份的時候，也是晚上，時間都差不多，不會在7點之前，也不會超過9點，應該是在7點半至9點之前，第3次在88年1月份的時候，時間也是晚上7點半至9點之間，這3次都是送到被告在太平市家裡，我有進去被告家裡，我送去時被告的小孩也有在家，我們在聊天時小孩就會進去，被告有泡茶給我喝，交錢時沒有其他人看到，我大概都待在那邊半小時左右，第3次是3萬元，用白色信封裝，第4次是88年6月份正好是端午節，我放假，從臺北開車下來，我在高速公路開車時打電話給被告，被告跟我約在霧峰的中正路冰店，我到時大約是上午11點左右。

（你這4次都是與證人甲○○一起去的？）是的。

（你與證人甲○○如何約往？）第4次時因為我住在民族東路，他住民權東路，所以我就開車去他家載他，前3次我印象中是證人甲○○在臺中處理事情時，我打電話約他帶我去被告家裡。

（前3次你們約在哪裡等？）出發應該是在工務所出發，由我開車。

（證人甲○○為何知道被告的家？）他有被告的名片，他要帶我去，他有先去探路。

（前3次在被告家交錢給被告時，證人甲○○有無一起進去？）沒有，他在車子裡面等。

（車子停的地方離被告家裡多遠？）車子停在廟的廣場。

（廟離被告家多遠？）2、30公尺... 我從臺北下來，我對臺中不熟，我在車子打電話給被告，是被告約我到冰店的。

（你出發時，證人甲○○已經在你車上？）是的。」

等語（見本院上更㈠卷第49至52頁）。

②證人甲○○於檢察官90年6月14日偵查時證稱：「（乙○○稱其送4次金錢給丁○○，你都有帶路嗎？）是，前3次是在丁○○的家，第4次是約在霧峰的冰品店。

... 乙○○在路上時，乙○○開車，將錢交給我數一數，再裝到信封袋裡，所以，我知道是有送錢給丁○○。

最後1次，我是坐在車上，該冰品店是開放式的，我有看到乙○○有將裝了錢的信封袋交給丁○○，然後很快就出來了。

我有1張丁○○給我的名片，其上的文字都是我寫的，但其上『興隆路44號之3』，是我請問他，他告訴我的，他的名片最下1行還有他家的電話。

... 第1次要帶乙○○去丁○○的家送錢之前，我有按丁○○給我的地址先去探路，但沒有進去，第1次帶乙○○去時，乙○○開車到巷口，我們下車之後，我用手指給乙○○告訴他是那一家，我就回到車上時。

之後3次，我都只是坐在車上。」

等語（見他字第1479號偵查卷第5至6頁）；

於90年12月11日偵查時證稱：「我確實有陪乙○○去他家，在車上時乙○○將錢交給我算一下，我再放到信封裡，他再下車帶到丁○○的家前後共4次。」

等語（見偵字第21887號偵查卷㈡第10頁）；

於原審法院91年9月11日審理時證稱：「我與告訴人（乙○○）到被告家共4次，因為告訴人從台北下來，路都不熟所以我帶告訴人去被告家裡，但是我都沒有進去被告家，每次我都在外面，我在公司擔任工務經理，告訴人每次拿錢給被告，我都有算一下。

我不負責公司財務支出，公司的財務有會計處理，本案會讓我處理，因為是專業比較重要，所以我陪告訴人去被告家，並且再確定一下金錢的數額，我認識被告，是透過系爭工程而認識，我每次去被告家裡，是因告訴人說他自己1個人進去即可。

我瞭解本工程被省交被扣款4千多萬元，因為是省交認為工程逾期的關係，而我們不認為逾期，本工程會逾期，我們公司認為是被告刁難。

（第1次送錢，是在何時？）我們開工後1個多月。

（被告何時開始刁難？）我記不清楚，有很多事情讓我認為是被告刁難我們。

... 我們送錢到被告家3次，另1次是到霧峰鄉○○路的冰店。」

等語（見原審卷第98、99頁）；

於本院更㈠審審理時證稱：「（你之前是說去被告家3次？）應該是一共4次，3次到家裡，1次到霧峰街上。

... （名片是否是被告拿給你的？）是的。

（你當時是否住在臺北市○○○路？）是的。

... （你如何找到被告家的？）被告有告訴我地址，我有買地圖。

（你有陪證人乙○○送4次錢給被告，時間、方式為何？）第1次是晚上9點多，在開工後1個多月，3次都是晚上去的，第2次記不太清楚，第3次也記不太清楚，第4次是中午11點左右，好像是88年中秋節。

（4次各送多少錢？）第1次2萬元，第2次2萬元，第3次3萬元，第4次7萬元。

（錢是誰交給被告？）乙○○。

（證人乙○○交錢給被告時，你有無在場？）前3次我在外面車上等，在巷口小廟的廣場等，4次我都沒有在場。

（乙○○拿錢給被告時間多久？）乙○○有進去屋內，時間記不太清楚，不會太久。

... （這4次你如何跟證人乙○○約？）都是證人乙○○打電話約我，都是他開車載我的。

他說要去拜訪被告。

... （第4次是中秋節還是端午節？）6月份，應該是端午節，我剛才說錯了。」

等語（見本院上更㈠卷第53至56頁）。

③核告發人乙○○上開所述與證人甲○○上述所證相符合，參以告發人乙○○於旺帝公司與國立臺灣交響樂團間之工程履約爭議於91年9月30日經行政院公共工程委員會調解成立後( 見原審卷第133至148頁)，仍堅稱被告先後收受其交付之14 萬元，且告發人所提之錄音帶及譯文，經本院上訴審勘驗結果，6月29日之錄音內容與譯文相符，7月12日之錄音內容除譯文中被告答：「我現在很忙，再談好不好」這句話之前，被告先答：「你在說什麼我聽不清楚」這句話沒有翻譯出來外，其餘與譯文相符（見本院上訴卷第87頁，故辯護人請求本院再勘驗該錄音帶內容是否與譯文內容相符，本院認無再重複調查之必要），而經本院將90年6月29日之錄音帶1卷送鑑定錄音帶有無3處斷訊（錄音不連續）之處？錄音帶有無經過剪接？是否為原母帶？結果，該錄音帶之錄音談話內容約70分鐘，因錄音品質不佳、背景雜音等因素，無法作聲紋痕跡中斷檢查之鑑定，且錄音帶是否為母帶或拷貝帶，目前技術上仍有爭議而無法鑑驗，有法務部調查局94年12月1日調科參字第09400531280號鑑定報告書1紙在卷可查，自無從認定上開錄音帶並非母帶，且曾經經過剪接。

而參酌90年6月29日告發人乙○○向被告要求返還數次交付之款項10幾萬時，被告並未當時表示不解或嚴詞加以駁斥表示並無其事，反而答稱：「好，既然你這麼講啦，好，好，不送了。

」等語，又事隔十餘日之90年7月12日上午，乙○○打電話給被告，復請求：「我請教你，那個上次提的10幾萬，大概什麼時候可以還給我？你看什麼時候方便嘛。」

等語，被告係答稱：「你在說什麼我聽不清楚」、「你在說什麼？改天再談，我現在沒空，好不好，我現在沒空。」

、「我現在忙，再談好不好」、「你下次有空下來再談啦，好不好。」

「哦！你今天要下來，那，再談好不好。」

等語（見他字第1479號偵查卷第81頁），被告於本院審理時，雖供稱其係聽不懂對方說的意思，而非電話中講話的聲音不清楚等語（見本院更㈠卷第27頁），然此與一般人若受人誣陷時，必然極力否認之常情不合，何況被告係公務人員，一再被人指稱收錢之事，若無其事，何以未嚴詞反駁，或直接質疑其所說之內容，反倒以其現在在忙、沒空為由要求下次再談？是其此部分之辯解無從採信。

再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。

惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677判決參照）。

查上開錄音帶係由通訊之一方即告發人所錄製，其目的係為保留被告犯罪行為之證據，並非不法，且被告又未否認錄音內容係其所言，按之前揭說明，自無證據排除原則之適用，自有證據能力，辯護人主張錄音帶及其譯文部分並無證據能力等情，尚無可採。

④證人即前國立臺灣交響樂團秘書室主人庚○於本院更㈠審審理時證稱：「我們機關有成立督導小組，驗收分為估驗及全部完工的驗收... 被告不是督導小組的成員，是秘書室最基層的承辦人員，被告簽上來後，再由我簽呈給秘書，依照上面的行政程序核定。

監造公司、承包商如果有來文，由被告簽辦，再送到我這裡，我再送到上面。

（被告對於系爭工程之施作如與承包商有紛爭，應由何人負責裁決？）當時我到職時，工程都已經停擺，我請被告伊行政程序簽公文呈轉給團長核定，由團長主持開會，承包商、監造公司共同開協調會議... （開會的時候被告有無在場？）有，他擔任紀錄，若有問題就請被告說明。

... （被告是這一件工程的主辦？）是承辦人員，不是主辦。

（有關工程的簽，都是由被告開始？）是的。

... 估驗付款是由被告開始，被告要整理估驗計價表，我再轉給團長。」

等語（見本院更㈠卷第57至60頁），顯見被告對於本件工程之細節十分明瞭，方有可能在會議過程有問題時能作說明，且有關工程之簽呈、估驗付款等事既係由被告開始，被告自有可能利用其職權故意拖延發動或不作為以刁難工程之進度，故證人庚○雖又證稱其未發現被告有刁難承包商之事，且被告不簽公文不會影響廠商等語，尚難據以認定被告並未刁難旺帝公司。

又證人即旺帝公司工地主人己○○於本院更㈠審審理時證稱：「（空調工程進行時，被告是否常常到工地看？）會。

（工程進行時，被告是否會干涉工程？）一般要施工時才送審，因為每項材料都要經過審核，被告不見得瞭解工程，進度到哪裡，他要去瞭解。

有時候現場管理不好，例如有人喝酒時，他會管。

（整個空調公司進行順利否？）不太順利，我記得整個工期約550日，我原本欲定約450個工作天完成，因材料與設計的問題，造成進度不順利，我才離職。

（因材料與設計的問題造成進度不順利，是否是被告緣故？）我不知道，我只是工地主任，應該是戴國充先生比較清楚。

... （工程進行中，若有問題如何處理？）我們反應到總公司，總公司再反應給監造單位。

之後監造、施工、業主三單位會一起開會討論。

（一般開會討論成員為何？）被告是業主指派人員，政風人員及會計人員都會到，我們公司經理戴國充會到，老闆不見得會到。

（開會時被告擔任何工作？）我們施工單位有何需求就向他反應。

（你們向被告反應，被告會作決定？）他如何向上面反應我不知道。」

等語（見本院更㈠卷第90頁背面至91頁），故依證人己○○之證詞可知，被告對於旺帝公司之空調工程進行有審核權，且被告於開會時又係代表國立臺灣交響樂團與會，其顯然為該項工程之承辦人員甚明。

⑤此外，並有告發人之妻朱麗英設於華僑銀行之綜合存款存摺影本、被告之名片1紙及旺帝公司自89年2月9日至89年6月26日函請國立臺灣交響樂團估驗及付款之函多件在卷可參，告發人自始即陳述被告曾私下對他說本件工程能否順利完工就要看他，被告係就施工的送審材料拖延不核准，及拖延估驗付款，他為了不被刁難而先後交付14萬元，交付款項之目的係希望被告能秉於職務上之行為，依法就送審材料速予核准及辦理估驗，與單純之饋贈不同，被告予以收受自係職務上收受賄賂，綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

⑥至證人張君楠於偵查、原審雖證述：被告曾打電話給其，要求其分給取得的工程利益之3分之1等語（見偵字第21887號偵查卷㈡第10頁、原審卷第96頁），然為被告所堅決否認，亦與一般人要求賄賂以私下秘密之方式不符，且證人對漢谷公司並無經營權，亦無利益分配之權利，證人此部分所述尚難據為不利被告之認定。

另經法務部調查局以控制問題法(LX-2000電腦測謊儀）對被告測謊，就被告所稱其未收受旺帝公司賄款，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局 (九○)陸 (三)字第90131529號鑑定通知書1紙在卷可稽，然查測謊鑑定僅供法院參酌，且測謊鑑定常因個人情緒之影響而異其結果，況本件測謊鑑定僅以你叫丁○○？住臺中縣？有無收受旺帝公司賄款？偷過東西？等4個問題訊問被告，就其經過及如何研判被告有說謊未詳細說明，與法定要件不合，爰不予採酌。

再證人即被告之弟林志春於原審雖證述：88年6月18日是端午節，被告當日確有回家拜拜，時間是上午10點多至11點半結束等語（見原審卷第95、96頁），並提出電腦日記紀錄記載「今天是端午節，上午全家依往例拜拜」等為證（見原審卷第101頁），然告訴人堅稱當天上午11時左右確有在大西洋冰城交付7萬元賄款予被告，而霧峰與南投相距不遠，中投公路在87年1月通車後，被告於收受賄款再回南投祭祖亦有可能，況證人林志春係被告之弟，關係至親，所為證述尚難據為有利被告之認定。

證人即旺帝公司專案經理戴國充於原審雖證稱：其在過年時曾受公司老闆交代送禮到被告家，理由、目的為何其不深究，當時被告不在家，其交給被告的媽媽，後來被告88年2月9日打電話要其到辦公室，並告以會將其所送之禮品交給政風室處理，而要其簽立簽收單等語（見原審卷第94、95頁），惟其所證僅能證明被告曾退還洋酒、禮券等物，與被告是否曾收受告發人所交付賄賂之犯行無關，尚無從採為有利被告認定之證據，附此說明。

二、查被告丁○○係國立臺灣交響樂團秘書室幹事，為該團新建演奏廳第2期工程承辦人，自係依據法令從事公務之人員，核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。

被告先後多次所為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法加重其刑。

又被告對職務上之行為貪污所得僅14萬元，所為情輕法重，縱科以法定最低度刑有期徒刑7年，尤嫌過重，客觀上顯可憫恕，依刑法第59條之規定酌減其刑。

原審認被告有連續自告發人處取得上開14萬元之款項，然認該14萬元非賄款，與被告之職務上行為無對價關係，而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審判決無罪不當為由提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、貪污所得不多暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法諭知褫奪公權4年。

再按貪污治罪條例第10條第1項、第2項固規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；

前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。

此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。

并將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。

其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。

交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。

是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（最高法院92年度台上字第5053號判決參照），故公訴人請求本院將被告貪污所得之14萬元追繳發還被害人旺帝公司，自嫌無據，而應依法追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第56條、第59條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
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