臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,621,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第621號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第2323號中華民國95年4月12日第一審判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第461號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年7月28日以87年度毒聲字第316號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於87年12月11日以87年度偵字第8217號 、87年度偵緝字第265號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年2月2日以88年度毒聲字第206號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣新竹地方法院於88年3月16日以88年度毒聲字第421號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年03 月25日進入臺灣臺中女子戒治所接受強制戒治處分，嗣因執行成效良好，經臺灣新竹地方法院於88年9月21日以88年度毒聲字第1887號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間並付保護管束，而甲○○於88年10月21日保外待產釋放出所，於89年03月01日強制戒治期滿。

甲○○於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於94年01 月14日14時左右，在新竹市○區○○街26巷40號不詳友人住處，以將甲基安非他命（原判決誤為安非他命，於此更正）置於玻璃球內以火燒烤使之產生煙霧加以吸食之方式，非法施用第2級毒品甲基安非他命1次。

嗣於94年01月14日14時40分左右，在新竹市○區○○街26 巷40號為警查獲，經警採其尿液送驗結果，發現尿液中有甲基安非他命之陽性反應而查知上情。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣新竹地方法院以管轄錯誤為由，改依通常程序審理，並移送臺灣臺中地方法院審理。

理 由

一、訊據被告甲○○於原審法院及本院審理中，對於上揭施用第2級毒品之事實均坦承不諱，其為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書1份、臺灣檢驗科技股份有限公司94年5月16日編號CH/2005?50020號濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽，復有查獲現場照片5張在卷可憑，足見被告自白其有施用第2級毒品甲基安非他命等情確與事實相符，可堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告甲○○曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年7月28日以87年度毒聲字第316號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於87年12月11日以87年度偵字第8217號、87年度偵緝字第265號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年2月2日以88年度毒聲字第206號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣新竹地方法院於88年3月16日以88年度毒聲字第421號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年03月25日進入臺灣臺中女子戒治所接受強制戒治處分，嗣因執行成效良好，經臺灣新竹地方法院於88年9月21日以88 年度毒聲字第1887號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間並付保護管束，而甲○○於88年10月21日保外待產釋放出所，於89年03月01日強制戒治期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，則被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之犯行，依現行毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應予依法追訴處罰。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2 級毒品，不得非法施用。

又服用甲基安非他命，經代謝後，尿液中可以同時檢出甲基安非他命及安非他命，且一般甲基安非他命之濃度會大於安非他命之濃度，但服用安非他命，尿液中只能檢驗出安非他命（有詮昕科技股份有限公司90年10月12日詮昕字第900034號函可參），查被告甲○○之尿液中，既檢驗出有甲基安非他命及安非他命之陽性反應，其所施用之毒品應係甲基安非他命無誤，是檢察官及原審認被告所施用之第2級毒品為安非他命，尚有誤會。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品罪。

其持有第2級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，並審酌被告甲○○前因施用毒品之犯行，經歷觀察勒戒及強制戒治之機會，仍無法戒除施用毒品之惡習，5年內，猶故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之嚴重傷害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品本身係屬自戕行為，對於社會所產生之潛在危害性尚屬輕微，且被告犯罪後坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度良好，考量被告之施用次數僅有1次，又被告於原審供稱目前已有正當工作，未再有因施用毒品之行為，認為仍應給予被告自新之機會，認為公訴人具體求處有期徒刑7月，尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑3月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱允適，按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例參照），故檢察官以被告於強制戒治期滿後，曾經被臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月，雖後來免除刑之執行，但其自86年起已有3次施用毒品前科，原審僅量處有期徒刑3月，尚不能達特別預防之目的，而請求量處有期徒刑7月，原審量刑過輕為由提起上訴，指摘原判決不當，查原審就其量刑之依據，業已於判決理由中加以敘明，故檢察官此部分之指摘非有理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
Ａ