臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,64,20060615,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第64號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
前列二人共同
選任辯護人 李震華律師
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度易字第152號中華民國94年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第1301號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、丙○○共同竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日；

扣案之鴿袋壹個沒收。

犯罪事實

一、乙○○、丙○○ 2人共同基於為自己不法意圖之犯意聯絡，於民國（下同）92年4月2日上午 7時許，丙○○騎駛其所有之 JOV-776號機車，與乙○○前往苗栗縣雙潭村不遠山莊山頂附近之山區，共同升起以竹竿架設之鴿網 2張（未扣案），用以網捉竊取他人放飛經過之鴿子，嗣其等先行架設之鴿網（下稱第 1張鴿網）並網得甲○○所有、飛經該處而中網之賽鴿 3隻（價值約新台幣1萬5千元），乙○○、丙○○因而竊取得逞。

同日上午11時許，在其等架設第 2張鴿網處之產業道路旁為埋伏警員當場查獲丙○○，乙○○見狀逃逸，經警追捕約100公尺後逮獲，並扣得其2人所有、供竊鴿盛裝所用之鴿袋1個，復於其等所架設之第1張鴿網上起獲前揭所竊之賽鴿 3隻，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告2人及其等辯護人於原審中對於：⒈被告2人於警詢中供述之真實性。

⒉除證人於檢察官面前之供述外，對於其餘被告以外之人於審判外供述。

⒊警方之現場搜證照片，除照片中顯示被告丙○○遭警方以手銬銬手外，其餘照片之其關聯性。

⒋警方現場搜證錄音帶及其譯文之真實性。

⒌刑事案件報告書、值勤報告書、解送人犯報告書及具有告發性質之文書等項之證據能力因有爭執（參原審卷第 130頁），本院合先認定如下：㈠被告 2人於警詢中均否認犯罪，亦未提出有關警詢供述任意性之爭執，則其等於警詢中雖有不利於自己的供述，但應無反於事實，自為不利供述之理，故其真實性應無疑慮，自得為證據。

㈡除證人於檢察官前之供述外，其餘被告以外之人於審判外之供述，被告既有爭執，又查無任何法定例外得為證據之事由，依刑事訴訟法第159條第1項，均不得作為證據。

㈢警方之現場搜證照片（偵卷第20-24頁，另重複編碼為第15-19頁），係警方當場查獲被告 2人所拍攝，此經證人己○○就其中大部分於原審審理中敘明其拍攝緣由（原審卷第 162頁），其餘部分照片亦均與已說明部分有所相關，自與本案具有關聯性，至於是否可資證明被告 2人本件之犯罪，則屬證明力之問題，不生證據能力之問題。

㈣關於警方查獲現場搜證錄音帶1卷，其證據能力分述如下：⒈該搜證錄音帶，業經原審法院於審理中依法予以勘驗（原審卷第158、159頁），並經原審安排客家話通譯徐桂香在場偕同聆聽，經其確認錄音帶內容為以客家話交談後，由其具結提出錄音譯文1份附卷可憑（原審卷第146頁）。

辯護人雖以被告、辯護人聽不清楚、通譯未向當事人以國語解釋內容為由，質疑該勘驗程序違法，聲請再次播放錄音內容後半段（原審卷第171頁）。

惟勘驗程序，依刑事訴訟法第212條之規定，既以法院為主體，自以法院能夠以五官知覺感受理解為已足，遇有法院不能通曉之語言時，則自以通譯能夠理解為已足，並不因當事人一時未能理解其內容，即造成勘驗程序違法，如法院或通譯經由勘驗已能理解錄音帶之交談內容，自無再行勘驗之必要。

故此勘驗程序，並無程序違法之疑義，辯護人於原審中聲請再次勘驗，並無理由，業經原審於審理中當庭駁回其聲請。

⒉該搜證錄音帶於勘驗前，先經原審法院函請法務部調查局鑑定是否有中斷剪接之情形，惟因該局鑑識人員不諳客語無法進行逐句錄音採樣作業，而無法鑑析是否有中斷剪接，此有該局於93年11月8日函覆原審法院之調科參字第09300445340號函在卷可憑（原審卷第 123頁），而兩造均就此均未再聲請其他證據調查，故尚無證據可認錄音帶有剪接偽造、變造之情事。

⒊由該錄音帶內容可知：被告丙○○甫被警方捕獲，一開始即說：「原諒我吧！所長」（見原審卷第146頁譯文第3行），此句話除經被告丙○○於偵查中坦承曾經說過外（偵卷第95頁），於原審準備程序時，亦坦承有說過此句話，僅為辯解其意係「不要冤枉我」云云（原審卷第35頁）。

而該卷錄音帶並無偽造、變造情事，業如上述，足見錄音帶中之對話內容，確係警方與被告丙○○的對話無誤。

⒋綜觀該錄音帶內容，可見：被告丙○○與警方對話許久之後，警方有出言：「欠揍」、「你不配合就叫記者來喔！」、「．．．要不然我就把你送管訓！」等語，核此係屬以脅迫、不正方法詢問之情事，有違刑事訴訟法第156條第1項所規定自白之任意性法則，在警方以上開言語脅迫、不正方法詢問後，被告丙○○之供述（下稱「後半段供述」），應不得作為證據。

惟在此之前被告丙○○之供述（下稱「前半段供述」），既無此情事，仍得作為證據。

⒌辯護人復質疑上揭搜證錄音帶所顯示被告丙○○與警方之對話過程，警方並未先踐行刑事訴訟法第95條之權利告知程序，即進行詢問等情（原審卷第 244頁），惟查：證人即當時參與逮捕之員警己○○已於原審法院中證稱當時確有告知 3項權利，但錄音機還沒有拿出來，係被告丙○○說「原諒我，所長」，才開始錄音（原審卷第 191頁）。

況此項警詢供述，係在現場逮捕搜證時所為，並非在警局中錄製，辯護人亦認為其「情況緊張，何暇告知」（見原審卷第 244頁倒數第 6行），故其縱有未告知之情形，亦非出於惡意，且被告就前半段供述復未提出任意性之爭執，可認係出於自由意志陳述，依刑事訴訟法第158條之2第1項規定但書規定，自仍得為證據。

⒍至於有關錄音帶之譯文，僅係將當時之錄音內容，機械性地由聲音轉譯為文字，並非原始獨立之證據，其應以法院當庭勘驗，由通譯具結提出之錄音譯文為準，是認公訴人先後製作之兩份譯文（偵卷第 98、115頁）及辯護人所提出之譯文（原審卷第144、145頁）均不生證據能力之問題。

㈤刑事案件報告書、值勤報告書、解送人犯報告書，另包括贓證物認領保管單（辯護人對其記載仍有所爭執，見原審卷第38頁）在內，均屬文書證據，查無刑事訴訟法第159條之4各款所列例外得為證據之事由，應依刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據。

又本案係苗栗縣警察局苗栗分局調查後報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查，並無人提出告發，故不生具有告發性質文書之證據能力問題，併此敘明。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於其等 2人於右揭時地在鴿網附近為警查獲及現場扣獲鴿袋 1個乙情供承不諱，上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於右揭時地遇警前來即行逃逸後為警捕獲之事實亦坦認不諱，惟 2人均矢口否認有何架網竊鴿之竊盜犯行，被告丙○○辯稱：是日伊上山採剪野薑花葉以供端午節日作棕葉用，於採畢要返家時途遇被告乙○○，即在該處聊天，約幾分鐘後警察前來，伊當時向警方說「要原諒我」，係因為一時緊張，其實伊之真意係謂「不要冤枉我」，且為警逮捕時鴿網係置於地上並未升起，鴿網上亦無鴿子，鴿子中網的照片是警員事後才拿出來的云云。

被告乙○○辯稱：當天上午 7時許伊上山採羊奶頭，在半山腰遇到被告丙○○，才坐在該處聊天，當時鴿網係在地上並未升起，後見警察上來，伊因之前曾聽說有人在網鴿，伊怕遭人誤會才逃跑云云。

其等辯護人之辯護意旨略以：本案據被告之答辯僅係上山採藥、遭警栽贓。

經調查審理後，已知逮捕當時網上並無鴿子，證人即警員己○○當時確有向人借鴿子企圖栽贓情事，證人己○○已涉嫌偽證及偽造文書罪嫌，基於權益衡量法則及罪疑唯輕之法則，應判決無罪；

且由現場地形觀之，於被告丙○○所停機車所在之道路入口處，往山上拍攝係為竹林遮蔽，不可能上看見山上情景，足見證人己○○證稱在山下看見被告2人升起2張鴿網乙情顯非事實等語；

並請求勘驗案發現場。

三、經查：㈠上述犯罪事實，業據證人即當時查獲本案之員警己○○、邱華文先後於偵查及原審中，就其等跟監埋伏、親眼目睹被告2人升起鴿網、及逮捕查獲後前往取網時，於第1張鴿網上已有賽鴿3隻中網等事實，具結證述明確（偵卷第94、122、123 頁；

原審卷第156-167、180-192頁），證人即被害人甲○○於原審審理中亦具結供證是日其確有放飛賽鴿、經三義分駐所通知前往領鴿、具領之賽鴿確為其所有之事實（原審卷第199、200頁）；

此外，並有鴿袋 1個扣案及警方逮捕被告丙○○之照片1張、賽鴿中網之照片1張（均見原審卷第22頁）足供佐證。

再稽諸被告丙○○遭警捕獲時扣案之鴿袋 1個，即置於其當時所坐位置腳前之地上，此有照片 1幀可參（參偵卷第108頁上方第1張照片），而鴿袋係為竊鴿後用以盛裝鴿子之物，被告丙○○遭警捕獲時對警員訊問答稱：「（鳥呢？）沒有鳥。

（怎會沒鳥？）我不會騙你，你看鳥袋還在那裡。

（袋子在那裡？）在那裡，就是沒鳥。」

等語（參原審卷第 146頁所附錄音帶譯文前半段譯文），則其承認該鴿袋係其持有、其內尚無鴿子乙情明，足徵該鴿袋係其所有攜往用以竊鴿之事實。

又證人己○○復已明確供證：親眼看到被告2人拉起2張鴿網等語（原審卷第162頁），而被告2人亦陳明與證人己○○並無怨仇在卷（參原審卷第 236頁），可見證人己○○應無編織證詞，構陷被告 2人之動機，其證詞應具客觀可信性。

至證人己○○、邱華文 2人於原審及證人己○○於本院審理中之作證內容，其中對於是日見聞細節，或因觀察角度不同、及距案發時已隔約兩年餘之久，而有不一致之處，然其等既已就主要情節所證內容尚無齟齬，所為證詞之證明力自不受影響。

㈡被告丙○○在警方查獲逮捕之第一時間，曾以客語（按被告丙○○為客家人）脫口要求警方原諒，稱說：「原諒我吧！所長」（原審卷第 146頁），此經警方當場予以錄音存證，並經原審當庭勘驗搜證錄音帶屬實，業如上述，顯見證人己○○所證其親見被告丙○○有與被告乙○○共同拉起鴿網乙事，應屬事實（被告乙○○部分另如下述），否則被告丙○○又何有請警方「原諒」之必要？其苟係遭警誤會而逮捕，於第一時間之反應竟非呼訴冤枉，竟係要求警員原諒？而被告丙○○為警捕獲所說之「原諒我」乙語與其所辯之「不要冤枉我」乙詞，二者語意相差甚遠，一為肯定、一為否定，何以竟會在緊張時互相混淆說錯？尤以在情勢緊張之下，理當更會無修飾地脫口反應內心想法與情緒，故其所稱之「要原諒我」乙語，應係其等拉網竊鴿之行為遭警發現後之第一反應，而非被告丙○○所辯因一時緊張說錯所致。

又被告乙○○於警方現身逮捕被告丙○○時，被告乙○○迅即逃跑，經警員劉榮貴、黃錦迴追捕至離第2張鴿網約100公尺處山區予以逮捕乙情，業據被告乙○○於警詢、偵查時供承在卷（偵卷第 7、96頁），並經證人己○○、邱華文先後於偵查及審理中，證人劉榮貴、黃錦迴於偵查中供詳綦證（偵卷第94、95）。

準此，亦見證人己○○所證睹見被告乙○○有與被告丙○○共同拉起鴿網乙節，當屬事實，否則被告乙○○如僅係正常路過該處，又豈會遇警即逃？再被告乙○○對於其遇警逃跑乙節雖辯解怕警誤會云云，然其是日遇警時未待盤問即行逃跑，則其又如何知悉警員必將對其誤會？其所辯殊違常情，非可採信。

㈢至被告乙○○辯稱：係在半山腰遇到被告丙○○云云，然其於於警詢中即供稱：與被告丙○○約好一起上山等語（偵卷第 6頁背面）；

而被告丙○○於警詢中陳述：伊係與被告乙○○在被警查獲網鴿地點相遇等語（偵卷第3頁），2人彼此間及前後所述，顯非一致，所辯已難採信。

且被告乙○○所辯係要上山採取羊奶頭乙情，雖經原審法院依其聲請將被告丙○○改列證人，並據證人丙○○證稱案發後警方至被告乙○○家中搜索時，有看見門口庭院前 1坪大之處，有羊奶頭砍好一片片在曬等語（原審卷第 232頁），惟並不能憑此即執為證明案發當日被告乙○○係前往採取羊奶頭之據，況縱認被告乙○○是日確有前往採取羊奶頭，亦與其上山拉網網鴿，並無衝突或矛盾之處。

換言之，被告乙○○亦可能於採取羊奶頭時間之前後，進行本案之拉網竊鴿行為。

同理，被告丙○○雖聲請其女丁○○於本院審理中到庭證陳被告丙○○當日係前往摘取野薑花葉云云，縱令屬實，亦與上揭事實之認定不生影響。

㈣本件案發是日於警方逮捕被告丙○○時，被告2人所拉起第2張鴿網內尚無鴿子中網，俟警方查獲被告 2人後，再行前往收網時，始於先升起之第1張鴿網內起獲3隻鴿子乙情，業經證人己○○於原審審理時供證證實（原審卷第161、162、186頁），是該第1張鴿網上起獲之 3隻賽鴿雖不能確知究係於捕獲被告 2人之前後時間所中網，惟既已有鴿子中網而陷於被告 2人所拉鴿網之實力支配之下，即不影響成立竊盜既遂罪。

至鴿子中網時，被告 2人或已遭逮捕而一時自由受到拘束，惟應僅係支配力狀態之鬆弛耳，不能因此認為被告 2人對於中網鴿子已無支配力，畢竟如非經警方前往收網，被告2 人事後仍可前往將中網的鴿子取下，而取得完全的實力支配。

㈤雖證人己○○於原審作證時，證稱曾於埋伏本案時，有打電話向證人邱盛松、彭仁國借鴿子等語（原審卷第 166頁），證人邱盛松、彭仁國亦於原審審理時證實無訛。

惟所謂之「借鴿子」乙情，證人己○○已供證係指「請鴿主放飛鴿子」（原審卷第 165頁）等情明確，且本案中網之鴿子係屬被害人甲○○所有，亦如上述，核與證人邱盛松、彭仁國並無關聯，況證人邱盛松復證稱並無鴿子可借予己○○等語（原審卷第 194頁），而依證人彭仁國於原審所證，所謂借鴿之目的係為栽贓之用，僅係其自己之聯想等語在卷（原審卷第230 頁），從而根本無從憑以認定被告辯護人所辯本案中網之鴿子係證人己○○設計栽贓而來乙情為事實。

又辯護人雖主張證人己○○涉嫌偽證、偽造文書，亦係其主觀認定，並未見有檢察官偵查起訴及法院審理判決，自無從加以認定採信，被告 2人並曾向法務部調查局苗栗調查站檢舉警員己○○栽贓乙案，經苗栗調查站調查結果，亦以無具體不法事證而未予查處，有該站苗廉字第09359803610、09500000580號函2 紙附卷（原審卷第70頁、本院卷第86頁）可憑，是辯護人所辯證人己○○設計栽贓云云，核屬無據。

又所謂「權衡法則」係指實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護之法則（刑事訴訟法第158條之4之規定參照），故此一法則係有關法院審認證據能力之法則，並非法院應否為無罪判決之法則，辯護人主張應基於「權益衡量」法則判決無罪，亦屬誤會。

㈥綜上，本件事證已臻明確，被告 2人上揭所辯及其等辯護人之辯護諸詞均非可採，被告 2人犯行洵堪認定。

又本件證人己○○、邱華文就其等於案發現場確實睹見本案第 1張鴿網升起乙情業已供證綦詳，且相互符合，前已論述，被告之辯護人徒執於現場山下位置並不能見及山上鴿網升起乙詞聲請勘驗現場，殊無必要，併此敘明。

四、核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查現場扣得之鴿袋 1個係其等所有供本件竊鴿所用之物，業如上述，原審認非被告所有、非屬本件竊鴿所用之物而未予沒收，容有未洽，被告 2人徒執陳詞否認犯行而提起上訴，雖非可採，公訴人以被告 2人砌詞圖飾、犯後態度不佳等情提起上訴，指摘原判決量刑過輕，亦非有據，固均未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告 2人素行尚佳、本件於山區架網竊鴿所生危害，被告 2人犯後未見悔意，砌詞圖飾、復構詞檢舉警員栽贓，犯後態度顯然不佳，惟以本案犯罪手段尚稱平和、所竊財物價值亦非甚高、犯罪情節並非嚴重等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

檢察官雖求處被告2人有期徒刑1年，然本院衡諸被告 2人本件之犯案手段、所生危害均非重大等情，認量處如主文所示之刑為適當，附此敘明。

又扣案之鴿袋 1個，係被告丙○○所有攜往用供其 2人竊鴿所用，前已詳述，係屬其等所有供犯罪所用之物，爰併予宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 宜 民
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
附記論罪法條：
中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
Ａ