臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1057,20060928,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1057號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李國源 律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第272號中華民國95年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵緝字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○與其弟甲○○（甲○○所犯強盜部分，業經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第二一五六號判處有期徒刑二年十月確定）於民國九十四年四月二十三日下午三時許，至彰化縣花壇鄉○○村○○路○段五六九巷二號友人丁○○住處，與丁○○一同在其住處客廳飲酒。

乙○○因缺錢花用，欲向丁○○借款，乃稱另有要事與丁○○私下商談，而邀同丁○○進入上開住處之臥房，隨即向丁○○表示欲向其借款新臺幣（下同）二千元，然遭丁○○拒絕，乙○○竟思以強暴、脅迫方式強取丁○○之金錢，意圖為自己不法之所有，先拾取臥房內之衣架套住丁○○頸部，將丁○○推倒在（原審誤載為拉到）臥房內之床舖上，再以床舖上之毛毯蓋住丁○○頭部、雙手，並脅迫丁○○稱：若不給錢，就要讓你死等語，嗣因丁○○猶以雙腳奮力掙扎，乙○○即呼喊當時尚在客廳之甲○○進入臥房協助，甲○○進入臥房後，乃與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○以徒手方式強行壓住丁○○雙腳，至使丁○○不能抗拒後，推由甲○○動手強取丁○○置放在褲子口袋內之三千八百元。

得手後甲○○與乙○○二人隨即分別離開臥室，並在屋外一同搭車前往卡拉ＯＫ店將所得金錢一同花用殆盡。

嗣經丁○○報警處理，經警循線而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，其所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情（最高法院九十五年台上字第三二四一號判決參照）。

又九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。

而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。

是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年度台上字第六二九號判決參照）。

查本案證人即共犯甲○○先前於警詢時之陳述，並非出於不法取得，而係出於其自由意思所陳述，自有證據能力。

又證人即共犯甲○○及證人即被害人丁○○於檢察官偵查時之陳述，亦非出於不法取得，而係出於其等自由意思所陳述，自無顯有不可信之情況，亦有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承其確於九十四年四月二十三日下午三時許，與其胞弟甲○○一同至彰化縣花壇鄉○○村○○路○段五六九巷二號丁○○住處，並曾進入丁○○臥房，將丁○○推倒之事實，然矢口否認有強盜之犯行，辯稱：伊胞弟甲○○先進入臥房，伊在客廳聽到丁○○與甲○○發生爭吵，始進去臥房，將丁○○推倒在床，叫甲○○快去，伊隨後亦離開，伊並未叫甲○○強取丁○○褲子口袋內之三千八百元云云。

經查：上揭事實，業經證人即被害人丁○○於檢察官偵查時（見偵字卷第三三頁）及原審另案審理共犯甲○○案件中（業經本院調閱上開卷宗查明屬實，有筆錄影本附於本院卷）證述明確，核與證人即共犯甲○○於警詢時及檢察官偵查時證述之情節相同（見偵字卷第十一頁、第十二頁、第三三頁、第三四頁），並有衣架一支扣案可資佐證。

再者，被告於警詢時亦供稱：「我當時壓住丁○○頭部，丁○○被我們控制後，我有看到甲○○伸手搜金門（丁○○）的雙邊口袋」等語（見偵字卷第九頁背面）。

另查：被告與共犯甲○○為兄弟關係，與被害人丁○○則為相識多年之朋友關係，雙方均無仇恨，共犯甲○○與被害人丁○○當無共同設詞誣攀被告之理，且共犯甲○○在警詢時、檢察官偵查中均不避諱其本身亦有共同參與之情，並一致證稱：被告與被害人丁○○係先進入臥房，之後被告叫伊進去，伊有看到被告拿衣架套住被害人丁○○之頭部，並拿毛毯蓋住被害人丁○○之頭部，被告並叫伊將被害人丁○○之雙腳壓住，並叫伊將被害人丁○○褲子口袋錢取走，伊有用手將被害人之雙腳壓住，並將被害人丁○○褲子口袋之三千八百元取走等語，核與被害人丁○○於檢察官偵查時及原審另案審理共犯甲○○案件中證述之情節相符。

是共犯甲○○上開證言顯與事實相符，自當可信。

證人即共犯甲○○雖於本院審理時時改證稱：當時被告並未叫伊走進，係伊想去看他們在裏面做什麼，伊在臥房時係因不小心始壓到被害人丁○○之腳，被害人丁○○卻以為伊故意壓他的腳云云，顯與事實不符，應係迴護被告之詞，自不足採。

至被害人丁○○於警詢時、偵查中及原審另案審理共犯甲○○時，雖對於被告向其借款之金額，前後陳述雖稍有不同，然被告當日確曾向其借款，以及借款不成後，與共犯甲○○共同對其為上開強盜犯行之事實，被害人丁○○前後之陳述均無二致，且與共犯甲○○於警詢時、檢察官偵查中證述之強盜情節相符，自難僅以被害人丁○○對於被告向其借款之金額，前後陳述稍有不同，即逕認被害人丁○○上開證言有何不可採取之處。

至被告係先拿衣架套住被害人丁○○之頸部，將被害人丁○○推倒在（拉到）床上後，再拿毛毯蓋住被害人丁○○之頭部，抑係先拿毛毯蓋住被害人丁○○之頭部，再拿衣架套住被害人丁○○之頸部，雖被害人丁○○於警詢時、檢察官偵查時與其在另案審理共犯甲○○時之陳述有所不一，然被告確實有拿衣架套住被害人丁○○之頸部，並有用毛毯蓋住被害人丁○○之頭部一情，亦據共犯甲○○於警詢時、檢察官偵查中及本院審理時證述明確，並有衣架一個扣案可資佐證。

而被害人丁○○在警詢時所製作之筆錄，距案發時之時間較近，係在其記憶猶新所作成，與事實較近，是本院認此部分之情節，以被害人丁○○在警詢時之陳述較為可信，即被告係先拿衣架套住被害人丁○○之頸部，將被害人丁○○推倒在床上後，再拿毛毯蓋住被害人丁○○之頭部。

不因被害人丁○○關於此部分之情節前後之陳述稍有不同，即逕完全排除被害人丁○○上開證言。

綜上所述，被告上開所辯顯係卸責之詞，委無可採，其犯行洵堪認定。

本案事證既已臻明確，且證人即被害人丁○○已於檢察官偵查時具結作證，並在共犯甲○○案件中經具結而接受詰問，已無再傳喚之必要，是被告聲請再傳喚被害人丁○○，核無必要，應予駁回其聲請。

三、核被告所為，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。被告與甲○○間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

查刑法第二十八條之規定，雖於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而修正前之規定定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

本案被告與共犯甲○○所犯上開之罪不論依修正前、後刑法第二十八條規定，均各成立共同正犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第二十八條規定。

原審審理結果，認被告犯上述之罪，依修正前刑法第二十八條、刑法第三百二十八條第一項之規定，並審酌被告以強暴、脅迫方式強取被害人丁○○財物，對被害人丁○○之人身安全與財產，所生危害極大，惟犯罪所得僅三千八百元，及其犯罪之動機、目的、方法、手段、智識程度，暨未能坦承犯行，犯後態度欠佳等一切情狀，而判處被告有期徒刑五年六月，復敘明扣案之衣架一個，係被告在被害人住處臥房拾取而使用，屬被害人所有，不得宣告沒收，經核於法並無不合。

另查被告僅因被害人丁○○不借錢給他，卻施以強暴、脅迫方式強取被害人丁○○之財物，對被害人丁○○之人身安全與財產，所生危害極大，犯後從未坦承犯行，還指摘其胞弟甲○○及被害人丁○○誣陷他，其無犯罪情狀可憫恕之情形，自無法依刑法第五十九條之規定酌減其刑，從而原判未依刑法第五十九條減輕其刑，亦無不合。

是被告仍否認犯罪而執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 巫 政 松
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
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